İŞÇİNİN CORONAVİRÜSE YAKALANMASI İŞ KAZASI SAYILIR MI?

Dünya Sağlık Örgütü tarafından “pandemi” olarak nitelendirilen ve 11.05.2020 tarihi itibariyle ülkemizde 139.771 kişide görülen ve 3.841 kişinin ölümüne yol açan, etkisi ve yayılımı devam eden Coronavirüs’ün çalışma hayatına birçok yansıması olmuş, olumsuz etkilerin azaltılabilmesi için de bir dizi yasal düzenleme yapılmıştır. Yine birçok işyeri idari tasarruf ile kapatılmış, AVM’ler uzun bir süre kapalı tutulmuştur. Bunun dışında birçok iş yeri, fabrika, sanayi üretim tesisleri de çalışmalarını devam ettirmektedir. Hali hazırdaki yasal düzenlemelerin ve yayılımı hızla devam eden Covid-19’un işverenler ve işçiler açısından bir önemli noktası da iş kazası konusudur. Bu çalışma kapsamında, işçinin Covid-19’a yakalanması durumu iş kazası açısından değerlendirilecektir.

İŞ KAZASI

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 13. maddesinde iş kazası;

  • Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
  • İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
  • Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
  • Bu Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
  • Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında

meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hâle getiren olay olarak tanımlanmıştır.

Bu kapsamda, bir olayın iş kazası olarak nitelendirilebilmesi için 5510 Sayılı Kanun Madde 13’teki hallerden birine uygun olarak meydana gelen bir kaza neticesinde işçinin ruhen veya bedenen zarara uğraması ve sigortalı işçinin uğradığı zarar ile iş kazası arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir.

İŞ KAZASINDA İŞVERENİN KUSURUN VARLIĞI

İşyerinde meydana gelen iş kazaları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğu öncelikle kusura dayanmaktadır. Kusur sorumluluğunda; sorumluluğun doğması için kusur unsuru yanında, zarar, nedensellik bağı ve hukuka aykırılık unsurlarının da bulunması gerekmektedir. 

Ancak kusur; sorumluluğun kurucu unsurudur. Dolayısıyla, kusur olmazsa, sorumluluk olmaz, kuralı geçerlidir. Önemle belirtmek gerekir ki, bir olayın 5510 sayılı Kanun uyarınca iş kazası olarak kabul edilmesi, işçiye Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından belirli ödeme ve yardımların yapılmasını sağlamakta olup, olayın iş kazası olarak nitelendirilmesi her zaman işverenin hukuki veya cezai sorumluluğunu doğurmayabilir. İşverenin hukuki sorumluluğu kusura dayalı bir sorumluluk olduğundan, olası bir yargılamada iş kazasının ortaya çıkmasında tarafların kusur oranlarının saptanması gerekecektir. Bu kapsamda, işverenlerin işçilere sağlamış olduğu çalışma koşulları, işyerinde almış olduğu iş sağlığı ve güvenliği önlemleri ve iş kazasının vukuu bulmasında işverenin, işçinin ve diğer üçüncü kişilerin kusur oranları önem kazanmaktadır.

İşverenin iş kazası ve meslek hastalıklarında kusur sorumluluğu Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 2018/5855 Esas, 2018/10586 Karar numaralı ve 13.12.2018 tarihli kararında aşağıdaki gibi ifade edilmektedir:

“…kusur sorumluluğu; ancak işverenin kastı, suç sayılır eylemi, işçilerin sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı eyleminin, üçüncü kişilerin kasıt ve kusuru ve bunlarla meydana gelen iş kazası arasında illiyet bağının bulunması halinde oluşmaktadır. Buna göre; işverenin/üçüncü kişilerin iş kazası/meslek hastalığındaki kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işçi ve işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

Kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 Sayılı Kanun’un 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir. Kaçınılmazlıktan ise, işveren tarafından tüm önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kaza/hastalık meydana gelmişse söz edilebilecektir.”

İŞVERENİN KUSUR SORUMLULUĞUNUN KAPSAMI

İşveren tarafından alınması gereken önlemler 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nda yer almaktadır. Kanun’un 4. maddesine göre, işveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede işverenin yükümlülükleri aşağıdaki şekilde sayılmıştır:

  • Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapmak,
  • İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izlemek, denetlemek ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlamak,
  • Risk değerlendirmesi yapmak veya yaptırmak,
  • Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne almak,
  • Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri almak.

İşbu maddenin 1. fıkrasının (c) bendinde bahsi geçen risk değerlendirmesi kavramı Kanun’un 3. maddesinde şöyle tanımlanmıştır:

“Risk değerlendirmesi, işyerinde var olan ya da dışarıdan gelebilecek tehlikelerin belirlenmesi, bu tehlikelerin riske dönüşmesine yol açan faktörler ile tehlikelerden kaynaklanan risklerin analiz edilerek derecelendirilmesi ve kontrol tedbirlerinin kararlaştırılması amacıyla yapılması gerekli çalışmaları ifade eder.”

İşveren tarafından salgından koruma ile ilgili tüm tedbirler alınmalıdır. Bu hususta Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı başta olmak üzere pek çok ulusal ve uluslararası resmi makam ve diğer bilimsel otoriteler gerekli açıklamaları yapmış ve bunlarla ilgili bir dizi talimatnameleri bilgilendirme kitapçıkları ve tavsiye kararları yayımlanmıştır.

Çalışanlar arasındaki mesafe ayarlanmalı, işyeri hijyeni sağlanmalı, çalışanların şahsi hijyenlerini koruyabilmeleri açısından her türlü kolaylık sağlanmalı ve işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanı ile birlikte eğitim/bilgilendirme çalışmaları yapılmalıdır.

Çalışanların seyahatleri minimum seviyede tutulmalıdır. Zorunlu olmadıkça yurt içi seyahatler dahil iptal edilmeli veya ertelenmelidir. Zorunlu yurtdışı seyahatleri olacak ise kesinlikle 14 gün kuralına uyulmalıdır.

Anılan bu ve güncel olarak yenilenen diğer önlemlere uygun hareket edilmediği takdirde işçinin işyerinde coronavirüse yakalanması sonucu meydana gelecek zarardan işverenin sorumluluğu doğacaktır.

Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 2018/5855 Esas, 2018/10586 Karar numaralı ve 13.12.2018 tarihli kararında işverenin kusur sorumluluğunun kapsamı konusunda şu belirlemeleri yapmıştır: “Uygulamada önemli olan, işverenin iş kazasına neden olmuş hareketinin işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı bulunup bulunmadığının belirlenmesi işidir. Bu konuda yapılacak ilk yargı işlemi, mevcut hükümlere göre alınacak önlemlerin neler olduğunun saptanmasıdır. Mevzuat hükümlerince öngörülmemesine karşın, alınması gerekli başka bir tedbir varsa, bunların da tespiti zorunluluğu açıktır. Anılan önlemlerin işverence tam olarak alınıp alınmadığı (=işverenin koruma tedbiri alma ödevi), alınmamışsa zararın bundan doğup doğmadığı, duruma işçinin önlemlere uymamasının etkili bulunup bulunmadığı (=işçinin tedbirlere uyma yükümlülüğü) ve bu doğrultuda tarafların kusur oranı belirlenecektir. Sorumluluğun saptanmasında kural, sorumluluğu gerektiren ve kanunda belirlenmiş bulunan durumun kendi özelliğini göz önünde bulundurmak ve araştırmayı bu özelliğe göre yürütmektir.”

İŞ KAZASINDA İLLİYET BAĞI

İş kazası ve meslek hastalığının kaynağı ister sözleşmesel sorumluluk ister haksız fiil sorumluluğu isterse de kusursuz sorumluluk olarak tarif edilsin; tüm yaklaşımlarda öncelikle illiyet bağını tespit etmek gerekmektedir. Uygulamada karşımıza çıkan uyuşmazlıklarda illiyet bağı rahatça kurulabilirken; çalışanın Covid-19’a maruz kalmasının iş kazası/meslek hastalığı kapsamında sayılıp sayılmayacağına dair illiyet bağının tespitinin oldukça zor olacağı muhakkaktır.

COVID-19 gerçek anlamda kendisini gizleyebilen bir virüs olup, özellikle kuluçka süresinde hiçbir belirti olmaksızın kişinin normal hayatına devam etmesine olanak da vermektedir. Kaldı ki bazı vakıalarda görüldüğü üzere kuluçka süresinden sonra dahi, taşıyıcıda herhangi bir belirti olmamasına rağmen virüsü başkalarına bulaştırabilmektedir. Bu bağlamda işçinin Covid-19‘a yakalanmasının, doğrudan ve her durumda iş kazası veya meslek hastalığı olarak tanımlanmasının bu aşamada doğru olmayacağı kanısındayız.

Ancak bazı hallerde bu kanıya daha kolaylıkla ulaşılabileceği düşünülmektedir. Örnek vermek gerekirse; evrensel tanımlar ve ülkemiz mevzuatına göre; sağlık çalışanlarının işin yürütümü esnasında ve işyerinde hastalığa yakalandıkları açıkça belirlenebiliyor ise, olayın iş kazası/meslek hastalığı olarak tanımlanması mümkün olabilecektir. Bu kapsamda, Covid-19’un yaygın olduğu bu günlerde özel bir hastane çalışanı ya da doktorun Covid-19’a yakalanması nedeniyle vefat etmesi olayında, bahsi geçen sonuç, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nda yazılı haller kapsamında kaldığından ve TBK kapsamında zarar ile fiil arasında uygun illiyet bağı doğrudan kurulabileceğinden bu durum iş kazası/meslek hastalığı olarak nitelendirilebilecektir. Örnek olayda, Covid-19 mücbir sebep /zorlayıcı neden olarak kabul edilse dahi, işveren ancak, iş sağlığı ve güvenliği kapsamında üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediği ölçüde bu zarardan sorumlu tutulabilecektir.

İş yeri sınırları dışında, iş ile ilgili olmayan bir durumda enfekte olduğu tespit edilebilen bir çalışanın ise bu virüsü kapması iş kazası sayılamaz. Zira illiyet bağı yoktur.

CORONAVİRÜS VE İŞ KAZASI İLİŞKİSİ

Sosyal Güvenlik Kurumunun Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 07/05/2020 tarih 2020/12 sayılı genelgesi coronavirüsün iş kazası yada meslek hastalığı sayılıp sayılmayacağı hususundaki değerlendirmesi şöyledir: “5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 15 inci maddesinde; “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalının, iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğine neden olan rahatsızlıklar, hastalık halidir.” hükmü yer almaktadır. Buna göre; COVID-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğu dikkate alındığında, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerekmektedir.”

Her ne kadar SGK genelgesi coronavirüs nedeniyle salgına maruz kalanlarla ilgili yapılacak işlemi iş kazası yada meslek hastalığı olarak değil de hastalık hali olarak değerlendirmiş ise de yukarıdaki açıklamalarımız ve Yargıtay’ın yakın zamanda H1N1  virüsüne bağlı olarak meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde vermiş olduğu karar da göz önünde bulundurulduğunda SGK genelgesinin isabetli olmadığı kanaatindeyiz. Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2018/8018 Esas, 2019/2931 Karar sayılı ve 15/04/2019 tarihli kararı şu şekildedir: “Davacılar; murislerinin iş kazası sonucu vefat ettiğinin tespitini istemişlerdir.

Mahkemece davanın reddine karar verilmiştir.

Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacılar murisinin davalı şirkette 01.05.1996 tarihinden itibaren tır şoförü olarak çalıştığı, murisin en son 26.11.2009 tarihinde … Limanı’ndan çıkış yapıp Ukrayna’ya gittiği, yine aynı limandan 11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı, işyerinin bulunduğu Trabzon iline dönerken kendisini iyi hissetmediği için …Devlet Hastanesi’ne 13.12.2009 tarihinde müracaat ettiği ve söz konusu hastanede muayene edilerek raporun tanı kısmına; “ akut üst solunum yolu enfeksiyonu, tanımlanmamış ” yazıldığı, murise iğne yapılıp ilaç verildiği, daha sonra murisin Trabzon iline gittiği, 15.12.2009 tarihinde ise işveren tarafından yine Ukrayna’ya gitmek üzere görevlendirildiği, ancak Çarşamba ilçesinde trafik kazası geçirdiği ve bu kaza nedeni ile götürüldüğü Çarşamba Devlet Hastanesi’nde muayene edildiği, düzenlenen raporda; trafik kazası nedeni ile başvuran murisin tüm bulgularının normal olduğunun belirtildiği, ancak murise “ devaljin ampul” isimli ilaç verildiği, kazadan sonra murisin tekrar Trabzon iline döndüğü ve iki gün sonra 17.12.2009 tarihinde KTÜ … Hastanesi’ne “ bir haftadır öksürük, balgam, halsizlik, 2 gündür 40 derece ateş ” şikayetleri ile başvurduğu, hastane tarafından H1N1 ( domuz gribi ), pnömani ( zatürre ) ve ARDS ( akut solunum sıkıntısı sendromu ) tanısıyla tedavi altına alındığı, on gün yoğun bakımda kaldıktan sonra 26.12.2009 tarihinde vefat ettiği, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı müfettişi tarafından düzenlenen raporda; murisin 15.12.2009 tarihinde geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun, ancak 26.12.2009 tarihinde vefat etmesi sonucu hastane raporunda ölüm tanısı olarak H1N1 ( domuz gribi ) pnömoni,akut böbrek yetmezliği…belirtilmesi nedeni ile ölümünün geçirmiş olduğu iş kazası ile ilişkilendirilemeyeceğinin belirtildiği, Adli Tıp Kurumu … Birinci Adli Tıp İhtisas Kurulu’nun 16.04.2014 tarihli raporunda; murisin ölümünün H1N1 ( domuz gribi) enfeksiyonu ve gelişen komplikasyonlarından meydana gelmiş olduğu, 13.12.2009 tarihinde …Devlet Hastanesi’ne başvurusundaki şikayetlerin H1N1 enfeksiyonunun başlangıç belirtileri olabileceğinin, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiğinin, 13.12.2009 tarihindeki şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde H1N1 enfeksiyonunun bulaşımının 13.12.2009 tarihinden önceki 1-4 günlük zaman dilimi içerisinde gerçekleşmiş olacağının, 15.12.2009 tarihinde meydana gelen trafik kazasında hastalığın etkisi olduğunu gösterir tıbbi bulgu olmadığının bildirildiği, Adli Tıp Genel Kurulu’nun 26.03.2015 tarihli raporunda da; Birinci İhtisas Kurulu gibi görüş bildirildiği anlaşılmaktadır.

Davanın yasal dayanaklarından olan 5510 sayılı Kanunun 13. maddesinde iş kazasının unsurları;

a) Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada,
b)İşveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
c) Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
d) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
e) Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özüre uğratan olay…” olarak belirtilmiştir.

Açıklanan madde hükmüne göre, iş kazası; maddede sayılı olarak belirtilmiş hal ve durumlardan herhangi birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen veya ruhen zarara uğratan olaydır.

Yasada iş kazası, sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen engelli hale getiren olay olarak tanımlandığından, olayın etkilerinin bir süre devam ederek zaman içinde artması ve buna bağlı olarak sonucun daha sonra gerçekleşmesi mümkündür. Yani, iş kazası ani bir olay şeklinde ortaya çıkıp ,buna bağlı olarak zarar, derhal gerçekleşebileceği gibi, gazdan zehirlenme olayında olduğu şekilde etkileri daha sonra da ortaya çıkabilir. Sonradan oluşan zarar ile olay arasında uygun illiyet bağı bulunması koşuluyla olay iş kazası kabul edilmelidir.

Yasanın iş kazasını sigortalıyı zarara uğratan olay biçiminde nitelendirmiş olması illiyet (nedensellik) bağını iş kazasının bir unsuru olarak ele almayı gerektirmiştir. Ne var ki, burada aranan “uygun illiyet (nedensellik) bağı” olup, bu da yasanın aradığı hal ve durumlardan herhangi birinde gerçekleşme olgusu ile sonucun birbiriyle örtüşmesi olarak anlaşılmalı, yasada olmadığı halde, herhangi başkaca kısıtlayıcı bir koşulun varlığı aranmamalıdır.

Kısacası; anılan yasal düzenleme, sosyal güvenlik hukuku ilkeleri içinde değerlendirilmeli; maddede yer alan herhangi bir hale uygunluk varsa zararlandırıcı sigorta olayının kaynağının işçi olup olmaması ya da ortaya çıkmasındaki diğer etkenlerin değerlendirilmesinde dar bir yoruma gidilmemelidir. (HGK 2009/21-400 Esas,432 Karar )

Somut olayda, tır şoförü olan davacı murisinin 26.11.2009 tarihinde davalı işveren tarafından Ukrayna’ya sefere gönderildiği,11.12.2009 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı,Adli Tıp Kurumu raporunda, H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değiştiği, murisin 13.12.2009 tarihli hastaneye başvurusunda belirttiği şikayetlerin hastalığın başlangıç belirtileri olduğu taktirde hastalığın bulaşmasının bu tarihten 1-4 gün öncesinde gerçekleşmiş olacağının bildirildiği, buna göre davacı murisinin, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle Ukrayna’ya yapılan sefer sırasında bulaştığı yukarıda belirtilen rapor kapsamından anlaşılan H1N1 virüsüne bağlı olarak, daha sonra meydana gelen ölümünün iş kazası olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.

O halde, davacı ve davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 15/04/2019 gününde oy çokluğuyla karar verildi.”

Yargıtay, somut olayın iş kazası olup olmadığını değerlendirirken öncelikle 5510 sayılı Kanun Madde 13’teki halleri incelemiş olup işçinin işini ifa etmek için işveren tarafından yurtdışına gönderilmesi ve orada zarar verici bir olay yaşamasının iş kazası olarak değerlendirilebileceğini kabul etmiştir. Bu kapsamda, Yargıtay bulaşıcı hastalıkların kuluçka sürelerinde tespit edilememesi ve belirtilerini sonradan gösterebilmesi nedeniyle sigortalının işini ifa ederken uğradığı zararın etkilerinin zamanla artarak sonradan gerçekleşebilme ihtimalini değerlendirmiştir. Böyle bir durumda, etkileri sonradan ortaya çıkan zarar ile sigortalının yaşadığı olay arasında uygun illiyet bağıolması koşulu ile olayın iş kazası olarak nitelendirileceği kabul edilmiştir.

Somut olayda Yargıtay, Adli Tıp Kurumu’nun H1N1 virüsünün kuluçka süresinin 1-4 gün arasında değişebileceği, işçinin ölüm sebebinin H1N1 virüsü olarak gösterildiği ve işçinin işveren tarafından iş için gönderilmiş olduğu Ukrayna’dan döndükten 2 gün sonra ilk başvurduğu hastanedeki belirtilerinin H1N1 virüsünün başlangıç belirtilerini göstermeye başlamış olduğu yönündeki değerlendirmelerini içeren raporu dikkate alarak işçinin ölümünün iş kazası olarak nitelendirileceğine karar vermiş ve ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin bu kararı, bulaşıcı hastalıkların iş kazası olup olmadığının tespitinde bulaşıcı hastalığın etkilerini gösterdiği tarihin değil, kuluçka sürelerinin dikkate alınarak tespit edilecek olan işçiye bulaşıcı hastalığın bulaşma tarihi ve şeklinin dikkate alınacağı yönünde önemli bir emsal teşkil etmektedir.

Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin yakın tarihte verilmiş olan bu kararı ışığında H1N1 gibi bulaşıcı bir hastalık olan ve Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen COVID-19 için de önemli bir emsal niteliği taşıyabilecektir.

SONUÇ

Sonuç olarak, işçinin Covid-19’a yakalanmasının iş kazası olarak değerlendirilebilmesi için öncelikle 5510 Sayılı Kanun Madde 13’teki hallerden birine uygun olarak bu hastalığa yakalanması gerekir. Bunun yanında sigortalı işçinin ruhen veya bedenen zarara uğraması ve sigortalı işçinin uğradığı zarar ile iş kazası arasında illiyet bağı bulunması gerekmektedir. Çalışanın Covid-19’a maruz kalmasının iş kazası/meslek hastalığı kapsamında sayılıp sayılmayacağına dair illiyet bağının tespitinde yargı makamlarının alacağı tavır önem kazanmaktadır. Burada yargı makamlarının işçi lehine yorum ilkesi gereği daha esnek davranması gerektiği kanaatindeyiz.


YARARLANILAN KAYNAKLAR

1-)https://www.hurriyet.com.tr/aile/ebeveyn/saglik/koronavirus-is-yerinde-bulasirsa-is-kazasi-sayilacak-mi-41477713 Erişim Tarihi: 11/05/2020
2-) COVİD-19 Virüsü Özelinde Pandeminin Hukuki Niteliği ve İş Sağlığı ve Güvenliği Kapsamında Yeni Tartışmalar, Av. Naci Emre, Av. Gizem Yılmazer https://blog.lexpera.com.tr/pandeminin-hukuki-niteligi-ve-is-sagligi-ve-guvenligi-kapsaminda-yeni-tartismalar/#fn18 Erişim Tarihi: 11/05/2020
3-)İşçinin COVID-19 ile Enfekte Olması İş Kazası Olarak Değerlendirilebilir mi? https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=7fcdc7cc-b533-4aca-9b01-61552b609abd Erişim Tarihi: 11/05/2020
4-) Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2018/8018 Esas, 2019/2931 Karar sayılı ve 15/04/2019 tarihli kararı https://legalbank.net/belge/y-21-hd-e-2018-5018-k-2019-2931-t-15-04-2019-tir-soforunun-yurtdisi-gorevinde-h1n1-virusu-kapmasi-so/3396297/ Erişim Tarihi: 12/05/2020
5-) Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 2018/5855 Esas, 2018/10586 Karar numaralı ve 13.12.2018 tarihli kararı  https://legalbank.net/belge/y-10-hd-e-2018-5855-k-2018-10586-t-13-12-2018/3362064/ Erişim Tarihi: 12/05/2020

CORONAVİRÜS DÖNEMİNDE ÖZEL OKULLAR VE ÜCRET İADESİ SORUNU

Çin’de ortaya çıkan ve tüm dünyada hızla yayılan coronavirüs salgını, ülkemizde de hızlı bir şekilde yayılmıştır. Salgının başlangıcından itibaren devletin yetkili kurumları tarafından tedbirler alınmış, alınan bu tedbirler kapsamında eğitim ve öğretime de ara verilmiştir. Buna göre yurt genelindeki ilk ve orta dereceli okullar 16 Mart’tan itibaren önce ilk bir hafta süreyle tatil edilmiş, 23 Mart itibariyle ikinci bir duyuruya kadar okullar süresiz olarak tatil edilmiş, süreç içerisinde milyonlarca öğrenci uzaktan eğitim almaya başlamıştır. Salgın sürecinin devamıyla ilgili belirsizlik yaşanırken alınan tedbirler sonrası çocukları özel okullarda eğitim görenler açısından okul ücretlerinin iade edilip edilmeyeceği yada devam eden taksitlerin ödenip ödenmeyeceği hususları tartışılmaya başlanmıştır. Bu çalışmamız bu konudaki tartışmalar hakkında olacaktır.

GENEL OLARAK

Özel okul sözleşmeleri, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. Bu sözleşme türü, öğrencinin belirlenecek eğitim öğretim dönemi süresince devam edeceği için sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Yine okul sözleşmesi, bir tarafı tacir olan özel okul ile diğer tarafı tüketici olan öğrenci velisi arasında yapılan bir tüketici sözleşmesidir. Bu sözleşme doğrudan sözleşmenin tarafı lehine olmayıp, öğrenci sıfatını taşıyan kişi lehine yapılan üçüncü kişi yararına sözleşmedir.

Coronavirüsün sözleşmeler açısından mücbir sebep oluşturup oluşturmadığı hususu önem arz etmektedir. Türk Hukuku mevzuatında mücbir sebep tanımı yapılmamış olduğundan, doktrin ve Yargıtay Kararları ile bu boşluğun giderilmeye çalışıldığı görülecektir. İşbu doktrin ve Yargı İçtihatları doğrultusunda mücbir sebebin tanımlarına ulaşılması mümkün olmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/90 E., 2018/1259 K. 27.6.2018 tarihli kararında; “Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.”
Salgın yönünden ülkemizde bu aşamada mücbir sebep olabileceğine dair resmî bir açıklama yapılmamış olmakla, konuyla ilgili doğrudan emsal teşkil edebilecek kararlar da mevcut değildir. İlk defa karşılaşılan ve hızla yayılan bu hastalık bakımından emsal olma mahiyeti olabilecek; kuş gribi yahut domuz gribi, 2003’te yaşanan SARS virüsü salgını gibi olaylara baktığımızda, Covid-19 salgınının çok daha öngörülemez ve objektif olarak mücbir sebep olarak kabul edilebilecek nitelikte olduğunu söyleyebiliriz. Fakat unutulmamalıdır ki; halen bu salgın için genel bir şekilde mücbir sebep tanımlaması yapılması doğru değildir. Her somut olayın ayrı ayrı değerlendirilerek sonuca gidilmesi daha doğrudur. Burada yapılması gereken, somut olayın koşullarını ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerini bir arada değerlendirmektir.

Sözleşmede mücbir sebep halleri belirtilmiş ve bu hallere ilişkin düzenleme yapılmış olabilir. Bu halde tarafların bu riske farklı oranlarda katlanacağına dair hükümler varsa mücbir sebebin mali sonuçları bu sözleşme maddeleri uyarınca belirlenecektir.

Sözleşmede mücbir sebep maddesi olmakla beraber salgın hastalık, madde kapsamında yer almıyorsa, maddenin mücbir sebep hallerini sınırlayıcı bir şekilde sayıp saymadığı önem arz edecektir. Örneğin sözleşmenin mücbir sebebe ilişkin maddesinde “Taraflarca mücbir sebep hallerinin aşağıdaki durumlarla sınırlı olacağı kararlaştırılmıştır” gibi bir ifadenin bulunması durumunda, salgın hastalık ya da bu sebeple verilebilecek bir idari karar örnekler arasında yer almıyorsa, mücbir sebep iddiasının kabul edilmeme durumu gündeme gelebilecektir.

Mücbir sebep hallerinin “Mücbir sebep halleri aşağıdaki örnekler dahil olmak ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere şunlardır” gibi bir ifadeyle belirlendiği durumlarda, sözleşmede salgın hastalık veya kamu otoritelerinin kararları ifadesi bulunmasa dahi yorum yoluyla mücbir sebep şartlarının oluştuğunun ileri sürülmesi de mümkün olabilir.

Mücbir her somut vakıa bakımından işbu husus ayrıca değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Salgın nedeniyle akdedilen sözleşme gereğinin yerine getirilmesi mümkün değilse, ifa imkansızlığı durumu meydana gelmiş olacak ve TBK 136. Maddesinin uygulanması gerekecektir.

  • İfa İmkansızlığı MADDE 136: “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.”

Tüm bu hususlar doğrultusunda, salgın nedeniyle imkansız hale gelen bir borç yükümlülüğü söz konusu ise bu durumun derhal karşı tarafa bildirilmesi ve sözleşmenin sona erdirilmesi gerektiği, aksi durumda meydana gelebilecek zararların sorumluluğunun da borçlu üzerinde kalabileceği unutulmamalıdır.

Salgın hastalığın ifayı imkânsız kılmaması halinde ise mücbir sebepten söz edilemeyecek olup şartları varsa aşırı ifa güçlüğü gündeme gelebilecektir. Şöyle ki; Türk Hukukunda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir. Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet (MK. md. 4, 2) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelecektir. Hukukta bu zıtlık beklenmeyen hal şartı sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.

Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, salgın hastalık, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi, sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir.

Uyarlama davası açılarak Mahkemeden somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltilmesi veya borçlu yaranına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilmesi hususunda sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması istenecektir.

Bu imkan Türk Borçlar Kanunu [TBK] madde 138 hükmünde düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen olağanüstü bir durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi halinde, bundan olumsuz etkilenen tarafın -borcunu henüz ifa etmemiş veya TBK madde 138’den doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmak kaydıyla- hakimden sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını talep etme; bunun mümkün olmaması halinde ise, sözleşmeyi sona erdirme hakkı bulunmaktadır.

Aşırı İfa Güçlüğü: İfası mümkün olan bir borcun ifa edilmesi ahde vefa ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenle sözleşmede değişen koşulların bulunması halinde, taraflar halen borçlarını ifa edebiliyorsa, ancak ifada güçleşme söz konusu ise, ahde vefa ilkesinin bir uzantısı olarak sözleşmede çeşitli uyarlamaların yapılabilme imkanı mevcuttur. Bu durum da Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesinde düzenlenmektedir.

  • “Aşırı ifa güçlüğü MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.”

Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” denilmektedir. Görüldüğü üzere; aşırı ifa güçlüğünde borcu tamamen ortadan kaldıran yahut imkansız hale getiren bir durumdan söz edilmemekte, ancak borçludan kaynaklanmayan bir sebepten dolayı borçlu aleyhine bir durum oluşması ve bu durumun da borcun ifasını zorlaştırmasından bahsedilmektedir. Dolayısıyla; işbu madde hükmünde amaçlanan taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin, sözleşme süresince devamlılığını ve geçerliliğini sürdürmesidir. Sözleşmelerin mücbir sebebin varlığı halinde dahi tasfiye sürecine girmesi bazı sözleşmeler açısından tarafların menfaatlerine aykırılıklar yaratabileceğinden, sözleşmelerin devamına yönelik uygulamalar ve hukuki çözümler taraflar için daha faydalı olabilmektedir. Özellikle sözleşmelerin birçoğunda taraflardan birinin borcu, para borcudur. Para borcunun imkânsızlaşması da hukuk sistemimizde genel olarak kabul görmemektedir. Bu nedenle para borcunun ifası açısından Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesinde aranan şartlar mevcutsa, uyarlama davası açılarak sözleşme maddelerinde uyarlanmasının istenmesi daha yararlı olacaktır.

Kanun koyucu, işbu madde ile sözleşme kurulurken var olan koşulların öngörülemez bir şekilde sonradan değişmesi ve bu değişimin sonucu olarak sözleşmedeki dengenin bir taraf açısından katlanılamayacak ölçüde bozulması halinde, bahsi geçen taraftan katı bir şekilde sözleşmeye bağlılık ilkesinin beklenemeyeceğini ifade etmektedir. Kanun hükmü, sözleşme taraflarına oluşan olumsuz sonuçlar neticesinde uyarlama ve uyarlama sonuçsuz kalacak ise sürekli edimli sözleşmelere fesih hakkı tanımıştır.

Mevzuatımızda düzenlenmeyip Yargıtay kararları ve doktrin görüşleri uyarınca kabul edilen geçici imkansızlık halinde, sözleşmenin, tarafların o sözleşmeyi yapmadaki amaçları dikkate alınarak belirlenecek makul bir süre (Yargıtay kararlarında belirtildiği şekliyle akde tahammül süresi) ayakta kalacağı ancak edimlerin talep edilmeyeceği savunulmaktadır.  Söz konusu akde tahammül süresinin aşılması ve geçici ifa imkansızlığı halinden kaynaklanan belirsizliğin, taraflardan biri için katlanılması kendisinden beklenemeyecek bir hal alması durumunda ise sürekli ifa imkansızlığı hükümleri gereğince sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği gündeme gelebilecektir.

OKUL ÖNCESİ EĞİTİM AÇISINDAN

Okul öncesi eğitim gibi ancak belli zaman dilimlerinde verilmesi mümkün olabilen eğitim-öğretimi konu alan sözleşmeler bakımından edimin ifası imkansız hale gelmiştir. Şöyle ki, okul öncesi eğitimde örneğin, anaokulunda fiziksel etkinlikler, uygulamalar daha ön planda olur. Bu bakımdan anaokulunun veya kreşin kapatılması, hizmet verenin borcunun ifasında hukuken imkansızlık meydana getirir. Zira okul öncesi eğitim, genel olarak uzaktan öğretime uygun değildir. Salgının ne zaman biteceğinin öngörüldüğü durumlarda dahi sürekli imkansızlık hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Zira okul öncesi eğitimde çocuğun yaşına göre verilecek bir eğitim söz konusu olur. Örneğin çocuk 3 yaşında olduğunda alacağı eğitim-öğretim faaliyeti de bu çerçevede şekillenir. Okulun kapalı olduğu süre sona erdiğinde, çocuğun yaşı da büyüyeceğinden artık aynı eğitimi vermek mümkün olmayacaktır. Aynı şekilde bir sonraki yıl ilkokula başlayacak olan çocuk için bundan sonra da artık ifanın gerçekleşmesi mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla ifa ancak belirli bir zamanda yapılabilecek ifadır, zamanında yapılamayacak ifanın sonradan yapılmasının alacaklı bakımından bir önemi yoktur. Bu nedenle okul öncesi eğitim öğretim telafi eğitime de uygun değildir.

O halde, okul öncesi eğitimi konu alan sözleşmeler bakımından değerlendirme yapılacak olduğunda, okulların kapatılmış olması, uzaktan eğitim ve telafi eğitimin de eğitimin niteliği gereği mümkün olmaması nedeniyle, borçlunun borcunun ifasının, borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşması kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Burada TBK md.136 uyarınca tam ifa imkansızlığının sonucu doğacaktır. İmkansızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olur. Yine eğitim ücretleri yanında ayrıca ek olarak servis, yemek gibi ücretleri aylık ödeniyorsa ödenmemesi eğer ödenmişse okul tarafından iadesi gerekir.

Milli Eğitim Bakanlığının valiliklere gönderdiği yazı da okul öncesi eğitime alınan ücretlerin iadesinin gerektiği yönündedir. Valiliklere gönderilen yazıda okul öncesi eğitim kurumlarında, eğitim öğretime ara verilen sürelerde veliden herhangi bir ücretin talep edilmemesi gerektiği belirtilmiştir. Her ne kadar bu yazı kamu kurumu olan okul öncesi eğitim öğretim kurumlarını kapsayan bir yazı olsa da, özel okulların okul öncesi eğitim öğretim kurumlarının da özel hukuk sözleşmeleri kapsamında ifa imkansızlığı nedeniyle, eğitim verilemeyen dönem için ücret talep edemeyeceği, ücretlerin önceden alınmış olması halinde ise eğitim verilmeyen dönemler için ücretlerin iade edilmesi gerekir.

SERVİS VE YEMEK ÜCRETLERİ AÇISINDAN

İfa imkansızlığının edimin bir kısmına yönelik olması halinde, sadece imkansızlaşan kısım bakımından karşılıklı olarak sorumluluktan kurtulma söz konusu olacaktır (TBK. m. 137). Diğer bir deyişle ifanın, sözleşme süresinin belirli bir döneminde imkânsız hale gelmesi de mümkündür. Örgün eğitim hizmeti sunan özel okullar gibi belli bir edim fiilini taahhüt eden bir yapma borcu borçlusunun sözleşmeden doğan özel eğitim verme borcunun bir kısmını mücbir sebep dolayısıyla yerine getiremediği durumlarda TBK. m. 137 kısmî ifa imkânsızlığı söz konusu olur. Taraflar mücbir sebep halinin ortaya çıkışından önceki zaman bakımından sözleşmeden doğan yükümlülüklerin yerine getirilip-getirilmemesinden dolayı birbirlerine karşı tam bir sorumluluk içerisinde iken; mücbir sebep dolayısıyla sözleşmenin ifa edilemeyen ve kısmi imkânsızlık teşkil eden kısmı bakımından ise sorumluluktan kurtulacaklardır.

Özel okul sözleşmelerinde yer alan yemek ve servis hizmeti verme, kırtasiye malzemesi temin etme gibi borçların ifası uzaktan öğretim sisteminde mümkün olmayacaktır. Hatta uzaktan öğretime konu olamayan dersler veya uygulamalar bakımından da aynı değerlendirmede bulunmak mümkündür. Örneğin spor salonundan veya başka imkanlardan da yararlanılmamış olacaktır. Dolayısıyla sözleşmede yer alan bütün borçlar için olmasa da bazı borçların ifası imkansızlaşmış kabul edilebilecektir. TBK md. 137 kapsamında değerlendirildiğinde ise borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkansızlaştığından, borçlu yalnızca imkansızlaşan kısmın ifasından kurtulacaktır. O halde, eğitim-öğretim borcunun ifası en azından bilgi aktarma yönüyle uzaktan öğretim araçlarıyla yerine getirilirken, yemek-servis hizmeti, kırtasiye malzemesi temini gibi borçlar bakımından imkansızlık hükümleri uygulanacaktır.

Sonuç olarak, okul sözleşmelerinde yer alan bazı borçlar kısmi imkansızlık sebebiyle sona erecektir. Bu çerçevede veliler, yemek-servis gibi hizmetlerin bedelini uzaktan öğretime geçildiği andan itibaren ifa etmeme hakkına sahiptirler. Bu hizmetlerin bedelinin önceden peşinen ödenmesi halinde ise sebepsiz zenginleşme hükümleri kapsamında iadesi talep edilebilecektir. Telafi eğitimi verilebilmesi durumunda ise telafi eğitimi verilen zaman dilimi ile, uzaktan eğitime geçildiği ve örgün eğitim yapılamadığı dönemler karşılaştırılmalı, tespit edilecek eksik süre yönünden ücret iadesi talep edilmelidir. Örneğin haziran yada temmuz ayında bir aylık bir telafi süresi söz konusu olduğunda, bu sürede yemek- servis gibi verilen hizmetler, daha önce verilemeyen üç aylık dönemden mahsup edilerek kalan iki aylık dönem için ücret ödememe yada ödenmiş ise ödenen ücretlerin iadesini talep etmek gerekmektedir. Telafi eğitiminde de verilmeyen beden eğitimi, müzik gibi bazı dersler olur ise bu dersler yönünden de artık kısmi ifa imkansızlığı gerçekleşmiş olduğundan okul ücretlerinde bu derslerin etkisi oranında bedelden indirim talep edilebilmesi gerekir.

UZAKTAN EĞİTİM VERİLİP VERİLMEMESİ DURUMUNA GÖRE

Uzaktan eğitim yoluyla eğitimin sürdürülmediği özel okullarda “eğitimin kesintiye başladığı tarih esas alınarak bu süre içerisindeki eğitim ücretinin ödenmemesi, ödendi ise özel okul tarafından iadesi gerekir.” Yine bu halde de kesintiye uğrayan döneme ait eğitim ücreti ile birlikte hizmet verilmeyen servis, yemek, yurt ücreti gibi diğer yan ödemelerin de iadesi gerekir. Salgın döneminde uzak eğitim verilmesi halinde ise iki görüş ön plana çıkmaktadır.

İlk görüşe göre, eğitim kurumları, salgın hastalık gibi mücbir sebepten ötürü idari bir kararla faaliyetlerini durdurmuştur. Bu durumda örgün eğitim açısından ifanın imkânsızlığı söz konusudur. İfanın imkânsızlığı ile ifanın aşırı derece güç hale gelmesi birbirinden farklıdır. Örgün eğitim hizmeti sunamayan özel okulların, öğrencilerine uzaktan eğitim metoduyla hizmet vermeleri halinde dahi ifanın aşırı derecede güç hale gelmesi söz konusu değildir. Kayıt sözleşmesinin temel dayanağı örgün eğitimdir. Esaslı nokta burasıdır. Bir başka değişle, okulların kapatılmasından sonra uzaktan eğitim adı altında uygulamaya konulan birtakım etkinliklerin, online ders, mesaj uygulamaları üzerinden soru cevap şeklinde yazışmaların borcun ifası olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı açıktır.

İkinci görüşe göre, eğitim sistemini bir kısım özel okullar “uzaktan eğitim yöntemine geçirmiştir.” Bu özel okullar eğitim yükümlülüklerini sözleşmeye ve mevzuata uygun bir şekilde yerine getiriyor ise hizmetten yararlanan tüketiciler ancak hizmete bağlı olarak satın aldıkları diğer ek hizmetlerin iadesini (servis- yemek-yurt ücreti gibi) isteyebilecektir. Eğitim hizmetini uzaktan eğitim şeklinde sözleşme ve mevzuata uygun yerine getirdiği, öğrencinin de yatılı olarak bir özel okulda okuduğunu varsaydığımız durumda velisi olan tüketici ancak yurt ücreti, yemek ücreti tahsil edilmişse servis ücreti olmak üzere almadığı hizmetlere ait ücretlerin iadesini talep edecektir.

Burada sözleşmenin devamını sağlama yönünden bir alternatif de ifa yerine edimdir. Sözleşmeden doğan borcun ifası devam ederken taraflar ifa edilmesi gereken edim yerine başka bir edimin ifasını kararlaştırabilir; kabul edebilirler. Bazı durumlarda alacaklının ifaya olan menfaati başka bir edimin yerine getirilmesi suretiyle de sağlanabilir. Başka edim teklifi alacaklıdan gelebileceği gibi borçludan da gelebilir. Önerinin kimden geldiğinin de önemi yoktur. Sözleşme özgürlüğü çerçevesinde taraflar, edim değişikliğine gidebilirler. Bu durumdan kuşkusuz borçlu da yarar sağlar. Başlangıçta kararlaştırılan edimin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinin olumsuz sonuçlarından kurtulmuş; kendisine yönelmiş ifa engellerini aşmış olur.

İfa yerine ediminin bir sonucu olarak, eski edimin ifası talep edilemeyecektir. Aksi kararlaştırılmış olmadıkça ifa yerine geçen edimin bedeli, eski edimin bedeli olacaktır. Ancak örgün eğitimle uzaktan eğitimin niteliğinin aynı olmaması, uzaktan eğitimle birlikte özel okulun birçok yükümlülük ve masraftan da kurtulmuş olduğu dikkate alındığında, taraflar arasında yapılacak böyle bir anlaşmada daha önceden belirlenen ücretten indirim yapılması daha hakkaniyetli bir yaklaşım olacaktır. İfa yerine geçen edim sözleşmeyle olur. Karşı tarafın, kabulüne bağlıdır.

Geçici imkansızlık durumunda sözleşme ilişkisi devam edeceğinden, askıda kalmış olacağından bu dönemde en kısa sürede karşı tarafa teklifte bulunulması ve karşı tarafın kabulüyle henüz ayakta ama askıda olan sözleşme ilişkisinin sürekli imkansızlık seçeneği karşısında yıkılmayıp devamı sağlanmış olur.

İfa yerine edim seçeneğinde dikkat edilmesi gereken bir husus da burada öğretim borcuna yönelik bir anlaşmanın yapılacak olmasıdır. Diğer bir deyişle örgün öğretim borcu, uzaktan öğretim borcuyla ikame edilecektir. Yoksa okul sözleşmesindeki örneğin yemek servis verme gibi borçların ikamesi yapılmış olmayacaktır. O hizmetler verilmediğinden bu edimler bakımından ifa yerine edim söz konusu olmayacaktır.

Özel okul sözleşmesinde, uzaktan eğitim yapılabileceği ve bunun sonucunda ücrete hak kazanılacağı hüküm altına alınmış ise artık burada sözleşmeye uygun olarak yapılmış ifa söz konusu olacağından böyle bir durumda ücret iadesi yada ücreti ödemeden kaçınma söz konusu olamayacaktır.

TELAFİ DERSLERİ  VERİLİP VERİLEMEMESİ DURUMUNA GÖRE

Özel okul sözleşmelerinin geçici ifa imkansızlığı kurumu ile makul bir süre daha ayakta kalacağı, telafi dersleri verilmesinin mümkün olması halinde sözleşmelerin geçerliliğini devam ettireceği, tarafların karşılıklı edimlerini yerine getirmesi gerektiği değerlendirilmektedir.

MEB Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü “Korona Virüs Tatili ve Özel Kurumların Ücretleri” başlıklı 07.04.2020 tarih ve 6215860 Esas sayılı Görüş yazısına göre: “…kurucu ve veli/kursiyer arasında anlaşmaya varılarak düzenlenen sözleşmeler, usulüne uygun olarak düzenlenip imza edilmişlerse resmi nitelikli hukuki değeri olan belge niteliğinde olup karşılıklı taahhütlerin yerine getirilmesi hukuken zorunluluk arz etmektedir. Çeşitli olağanüstü sebeplerle verilemeyen hizmetlerin ileri bir tarihte telafisinin yapılması, telafisinin yapılamayacak olması halinde ise …Yönetmeliğin 56. madde(si) gereği ücret iadesi yapılması gerektiği değerlendirilmiştir.”

Milli Eğitim Bakanlığının yazısı Borçlar Hukukunun genel ilkelerine uygun bir yaklaşım olmaktadır. Özel okullar telafi eğitimi vermemesi durumunda, uzaktan eğitim de vermemişse ya da uzaktan eğitimin örgün eğitimin yerine geçecek ifa olduğu konusunda velilerle bir anlaşmaya varılmamışsa borcun ifa edilmediği, bu ifa edememenin de ifa imkansızlığına dayandığı değerlendirilerek, özel okul tarafından ücret iadesi sağlanması gerekmektedir. Özel okul ile veliler arasında uzaktan eğitim, örgün eğitimin yerine ifa olması konusunda anlaşma sağlanmış ise, bu anlaşma gereğince belirlenen ücretin ödenmesi gerekir.

Özel okullar telafi eğitimi yapmaları durumunda telafi eğitimi ile uzaktan eğitimin toplamı özel okul sözleşmesinde belirtilen borcun ifası olarak nitelendirilebilirse, velilerin ücret iadesi talep etmesi mümkün olmayacaktır. Ancak örgün eğitim ile uzaktan eğitim arasındaki farklar, telafi eğitimin süresinin örgün eğitim süresinden çok az olacak olması, telafi eğitimde örgün eğitimde var olan beden eğitimi, müzik gibi bazı derslerin verilmemesi ihtimali göz önünde bulundurulduğunda, özel okulun ifasının eksik ifa olarak değerlendirilmesi ve bu eksik ifa oranından da ücretten indirim yada iade mümkün olabilecektir. Bu hususta bir ihtilaf olması halinde mahkemece ihtilafın çözümü gerekecektir.

 Görüldüğü üzere eğitim ücretinin iade edilip edilmeyeceği belirlenirken öncelikle tespiti gereken husus özel okul tarafından verilen uzaktan eğitimin tarafların arasında imzalanan sözleşme ve mevzuat hükümlerine uygun olarak verilip verilmediğidir. Bunun dışında özel okulun haksız kazanç sağladığı servis ücreti, yemek ücreti, ödenmiş ise yurt ücreti gibi yan ücretlerin iadesi noktasında ihtilaf yoktur. Bunun yanında özel okullar örgün eğitim verilmeyen dönem içinde “personellerini ücretsiz izne çıkarmakla bu ücretlerden kar etmiştir. Yakıt, elektrik, su, telefon, internet faturalarından ve diğer hizmetlerden kar sağlayacaktır.  Ancak eğitim ücretini belirlerken bu eğitim ücretine tüm bu giderler hesaplanarak tüketici olan öğrenci velisinden ödeme alınmıştır. O halde özel okul tüm bu giderlerden kazanç sağlamıştır. Bu durumda tüketici olan öğrenci velisi, özel okuldan “tasarruf edilen bu masrafların da indirilmesini ve mahsuplaşma ile kendisine iadesini talep edebilecektir.” Bu talebin dayanağı TBK md 77-82 sebepsiz zenginleşme hükümleridir.

SONUÇ

Okul öncesi eğitimi konu alan sözleşmeler bakımından ifa imkansızlığı mevcuttur.  Bu durumda sürekli borç ilişkisi geleceğe etkili olarak son bulmuş olacaktır. Edim borcu ortadan kalkacak, fazla ödeme söz konusu ise sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca iadesi talep edilebilecek, TBK md.136 hükmü uygulama alanı bulmuş olacaktır. İlköğretimi ve lise öğretiminin söz konusu olduğu sözleşmelerde yer alan yemek ve servis hizmeti verme, kırtasiye malzemesi temin etme gibi borçların ifası uzaktan öğretim sisteminde mümkün olmayacaktır.  Dolayısıyla sözleşmede yer alan bütün borçlar için olmasa da bazı borçların ifası imkansızlaşmış kabul edilebilecektir. TBK md. 137 kapsamında değerlendirildiğinde ise borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle kısmen imkansızlaştığından, borçlu yalnızca imkansızlaşan kısmın ifasından kurtulacaktır.

Örgün eğitimin, özel okul sözleşmelerinde esaslı nokta olduğu görüşüne göre uzaktan eğitim verilmesi ifa yerine geçmeyecektir. Diğer görüşe göre ise uzaktan eğitim sözleşmeye ve mevzuata uygun şekilde  gerçekleşiyorsa borçlunun borcunu ifa etmiş sayılacaktır. Her iki durumda da sözleşmede uzaktan eğitimin örgün eğitim yerine alternatif olarak sayılması halinde uzaktan eğitim verilmesi ifa olarak nitelendirilir.

İfa yerine edimde yeni bir sözleşme gerekir ve karşılıklı anlaşma ile mümkündür. Belirlenecek bedel de önceden belirlenecek bedelin aynısı olabileceği gibi, uzaktan eğitimin niteliği dikkate alınarak daha az bir bedelin belirlenmesi de mümkündür.

Telafi eğitimi yapılmaması durumunda ifa imkansızlığı gerçekleşecek ve sözleşme sona erecektir. Bu durumda da özel okul aldığı ücreti iade etmek zorundadır. Telafi eğitimi yapılması durumunda da telafi eğitimi ile uzaktan eğitimin toplamı özel okul sözleşmesinde belirtilen borcun ifası olarak nitelendirilebilirse, velilerin ücret iadesi talep etmesi mümkün olmayacaktır. Aksi durumda tespit edilecek fazla ücretin iadesi istenebilecektir.


YARARLANILAN KAYNAKLAR

1-) Koronavirüs (COVİD-19) Pandemisinin Özel Okul Ücretlerine Etkisi: Ödeme-İade Problemi,  Abdulkadir Bulut LL.M,  https://blog.lexpera.com.tr/koronavirus-pandemisinin-ozel-okul-ucretlerine-etkisi-odeme-iade-problemi/ Erişim Tarihi: 14/05/2020
2-) Corona (Covid 19) Sebebiyle Eğitime Ara Verilen Dönemde Özel Okul Ücretlerinin İadesi Yapılmalı Mıdır?, Av. Nevin Yıldırım Kara, http://www.hukukgunlugu.org/corona-covid-19-sebebiyle-egitime-ara-verilen-donemde-ozel-okul-ucretlerinin-iadesi-yapilmali-midir/
3-)https://www.hurriyet.com.tr/aile/ebeveyn/kanuni-hak-ve-yasalar/salgin-sebebiyle-ozel-okul-ucretleri-nasil-etkilenecek-41498960
4-)https://www.ntv.com.tr/egitim/anaokullari-ucret-talep-edemeyecek,4xhg1GyQMEOfMoLLxOILKA
5-)Covid-19 Salgını Ve Mücbir Sebep Kapsamında Özel Öğretim Kurumları İçin Durum Değerlendirmesi,  Av. İzettin DEMİR, https://www.hukukihaber.net/makale/covid-19-salgini-ve-mucbir-sebep-kapsaminda-ozel-ogretim-kurumlari-h436204.html
6-)Covid-19’un Okul Sözleşmelerine Etkisi: Olasılıklar Okulu, Dr. Öğr. Üyesi Cüneyt Bellican, Dr.Öğr.Üyesi Özlem Acar Ünal,  https://blog.lexpera.com.tr/covid-19un-okul-sozlesmelerine-etkisi-olasiliklar-okulu/
7-)6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu, https://www.mevzuat.gov.tr/MevzuatMetin/1.5.6098.pdf

ENGELLİLER İÇİN ARAÇ ALIMINDA KDV İSTİSNASI UYGULANMAMASI SORUNU

Anayasamızın 2’nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti sosyal bir hukuk devletidir. Devletin temel amaç ve görevlerinin ifade edildiği 5’inci maddesine göre ise devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak zorundadır. “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61’inci maddeye göre ise, devletin engellilerin korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlamak için gerekli tedbirleri almak zorunda olduğu açıkça ifade edilmiştir.
Nihayetinde “Vergi ödevi” başlıklı 73’üncü maddeye göre: Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Aynı maddede vergi yükümlülüğünden muaflık ve istisna uygulamasının da engelliler yönünden kapısı açılmıştır: Ülkemizde engellilere yönelik pozitif ayrımcılık ile vergisel avantajlar  gelir vergisi, kurumlar vergisi, katma değer vergisi, özel tüketim vergisi, emlak vergisi, motorlu taşıtlar vergisi, gümrük vergisi vb. vergi kanunlarında uygulanmaktadır. Bu çalışmamızın konusu ise engellilerin otomobil ve diğer araç alımlarında KDV istinasından faydalandırılmaması şeklindeki uygulamanın hukuken isabetli olmadığını ortaya koymaktır.

1-) İLGİLİ MEVZUAT

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17’nci maddesinin “Diğer istisnalar” başlıklı 4’üncü fıkrasının “s” bendine göre: “… Engellilerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç ve özel bilgisayar programları.. …” Katma Değer Vergisinden istisna tutulmuştur. Ancak mezkur madde hükmünde detaylı ifade kullanılmamış olması engelliler açısından mağduriyetlere sebebiyet vermektedir. “Özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç” kapsamına başta binek otomobiller olmak üzere esas itibariyle insan taşımak üzere imal edilmiş motorlu taşıtların girip girmediği hususu tartışma konusudur.
4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu’nun 7/2 maddesinde; engellilik oranları, engellilik oranına göre taşıtın sahip olması gereken donanımın niteliği, alınacak motorlu taşıtın türü, alınacak taşıtın değeri, alınacak taşıtın motor büyüklüğü gibi hususlarda belirli kriterler getirilerek engelliler Özel Tüketim Vergisinden müstesna tutulmuştur.
Katma Değer Vergisine göre daha sınırlı bir uygulama alanı bulan Özel Tüketim Vergisi açısından istisnalar tespit edilirken çok daha detaylı düzenlemelere yer verilmesi, özellikle ciddi maddi değere de haiz motorlu taşıtların satın alınmasında motor hacmi ve taşıt fiyatı gibi yönlerden sınırlamalara yer verilmesi olağan bir kanun tekniğidir.

2-) VERGİ İDARESİNİN KONUYA YAKLAŞIMI

Maliye Bakanlığı’nın 11.07.2008 tarihli 26933 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 110 Numaralı Katma Değer Vergisi Genel Tebliğinde, engellilerin binek otomobil ve diğer taşıtlar yönünden istisnadan yararlanıp yararlanmayacağı konusunda şu açıklamalara yer verilmiştir: “…5378 sayılı Kanunun 32 nci maddesi ile KDV Kanununun 17 nci maddesinin (4) numaralı fıkrasına, 7/7/2005 tarihinden geçerli olmak üzere eklenen (s) bendi uyarınca, özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç ve bilgisayar programlarının teslimi KDV’den müstesnadır. Buna göre, münhasıran özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamlarında kullanmaları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç (örneğin görme özürlülerin kullandıkları baston, yazı makinesi, kabartma klavye; ortopedik özürlülerin kullandıkları tekerlekli sandalye, ortez-protez gibi cihaz ve araçlar) ile özel bilgisayar programları istisna kapsamında kabul edilecektir. Binek otomobili ve diğer nakil vasıtalarının ise sözü edilen “araç-gereç” kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır….

Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 21.11.2011 tarihli “Engelli otomobili alımında KDV istisnası hk.” konulu Özelgesine göre: “…özürlüler için üretilmiş motorsuz bisikletler, diğer motorsuz tekerlekli taşıtlar, tekerlekli koltuklar ve benzerlerinin teslimi Kanunun 17/4-s maddesi gereğince istisna kapsamında kabul edilecektir. Bu araçların daha sonra satılması halinde başlangıçta tahsil edilmeyen KDV’nin alıcıdan talep edilmesi söz konusu değildir. Buna göre, özel tertibatlı da olsa binek otomobilleri dahil kara nakil vasıtaları istisna kapsamında mütalaa edilmediğinden bu araçların tesliminde KDV hesaplanacaktır. Dolayısıyla, engelli otomobili alımında KDV Kanununun 17/4-s maddesinde yer alan istisna hükmünden yararlanmanız mümkün bulunmamaktadır…”

Görüleceği üzere; Maliye Bakanlığı’nın Genel Tebliği ile Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı’nın Özelgesinde; engellilerin otomobil alımında Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17/4-s maddesinde yer alan istisna hükmünden yararlanmalarının mümkün olmadığı açık bir şekilde ifade edilmektedir.  

3-) DANIŞTAY’IN KONUYA YAKLAŞIMI

Engellilerin,  3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17’nci maddesinin “Diğer istisnalar” başlıklı 4’üncü fıkrasının “s” bendinde yer alan istisna maddesinin belirli niteliklere haiz motorlu taşıtların alımında geçerli olup olmayacağı konusunda Danıştay 3’üncü Dairesi’nin 22.09.2011 tarihli 2011/3445 Esas 2011/5067 sayılı kararında geniş gerekçelere yer verilmiştir: “… 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1’inci maddesinde, Türkiye’de, ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu; 19’uncu maddesinin 1’inci fıkrasında ise diğer kanunlardaki vergi muaflık ve istisna hükümlerinin bu vergi bakımından geçersiz olduğu, katma değer vergisine ilişkin istisna ve muafiyetlerin, ancak bu Kanuna hüküm eklenmek veya bu Kanunda değişiklik yapılmak suretiyle düzenleneceği kurala bağlanmıştır. Aynı Kanunun 17’nci maddesinin 4’üncü fıkrasına 1.7.2005 tarih ve 5378 sayılı Kanunun 32’nci maddesiyle eklenen (s) bendi ile, özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç ve özel bilgisayar programları katma değer vergisinden istisna tutulmuştur.

İstisna hükmüne ilişkin yasa tasarısının görüşmeleri sırasında; ‘‘Bizzat özürlüler tarafından kullanılan özel tertibatlı olarak imal edilmiş, sonradan özel tertibat takılmış ve ilave özel tertibat takılmış motorlu kara taşıtları ya da özürlünün taşınması amacıyla birinci dereceden yakını bir sürücü veya özürlü kişi tarafından iş akdine bağlı olarak istihdam edilen bir sürücü tarafından kullanılan özürlü adına trafik siciline kayıtlı motorlu kara taşıtları; özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç, özel bilgisayar programları ile fonksiyon kazandırıcı ortez-protez ve benzeri yardımcı ve destekleyici cihazlar’‘ ibaresi ile ‘‘özürlülere hizmet amaçlı kurulmuş dernek, vakıf ve bunların üst kuruluşlarının çalışmalarında kullanılmak üzere iktisap edecekleri motorlu kara taşıtlarıyla, sakatlık dereceleri %90 ve daha fazla olan malul ve özürlülerin adlarına kayıtlı taşıtlar’‘ ibaresinin eklenmesi ayrı ayrı teklif edilmiş ancak; gerek Hükümet tarafından verilen teklifte, gerekse Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu ile Plan ve Bütçe Komisyonunun kabul ettiği metinlerde, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17’nci maddesinin (4) numaralı fıkrasına ‘‘Özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç ve özel bilgisayar programları’‘ bendinin eklenmesi yeterli görülmüş ve nakil vasıtaları istisna kapsamı dışında bırakılarak yasalaşmıştır.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelere göre, teslime konu otomobil, her ne kadar, davacının kullanımına uygun şekilde sonradan tadil edilmiş ise de; üretim özellikleri itibarıyla toplumdaki tüm bireylerin kullanımına sunulan motorlu bir nakil vasıtası olup ‘‘özel üretime tabi tutulmuş araç-gereç’‘ kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.

5378 sayılı Yasa ile 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasına eklenen (s) bendi ile getirilen istisna hükmünün, özürlülerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş araç-gerece ilişkin olması, istisna kapsamına belirli özellikleri haiz motorlu kara taşıtlarının da alınması yönünde yapılan önergelerin kabul görmemesi, mali yükümlülüklere ilişkin istisnalar hakkında yasa ile düzenleme yapılması zorunlu olup bu alanın yönetsel ve yargısal tasarruf ve yorumlara kapalı olması ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun yukarıda yer verilen 19’uncu maddesi karşısında, davacı tarafından özel tüketim vergisi istisnasından yararlanmak suretiyle satın alınan araç için satıcı firma tarafından davacıdan tahsil edilerek davalı idareye ödenen katma değer vergisi yasaya uygun olduğu halde, söz konusu verginin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddi yolunda tesis edilen işlemin iptali yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerekmiştir.…”

Görüleceği üzere Danıştay’ın konuya yaklaşımında; otomobilin üretim özellikleri nedeniyle toplumdaki tüm bireylerin kullanımına sunulmuş olması, istisna kapsamına belirli niteliklere haiz motorlu kara taşıtlarının da alınması yönünde yapılan önergelerin kabul edilmemesi ve mali yükümlülüklere ilişkin istisnaların yasa ile yapılmasının zorunlu olması şeklindeki gerekçeler ile otomobil gibi motorlu taşıtların engelliler tarafından satın alınmasında Katma Değer Vergisinden İstisna kapsamına alınmayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

4-) DEĞERLENDİRMELERİMİZ

4.1) 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17’nci maddesinin “Diğer istisnalar” başlıklı 4’üncü fıkrasının “s” bendine ekleme getiren 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun genel gerekçesinde de yer verildiği üzere:  Engellilik; engelli bireyi, ailesini, yakın çevresini ve ait olduğu toplumsal yapıyı ilgilendiren bir olgudur. Engelli bireylerin diğer toplum kesimlerinden farklı olmayan temel gereksinimleri bulunmaktadır. Sağlık, bakım ve rehabilitasyon hizmetlerinden yararlanma, eğitim görme, meslek ve iş edinme, sosyal, kültürel, sanatsal ve sportif etkinlikler ile siyasal yaşama katılma bunların başında gelmektedir. Ancak temel gereksinimler açısından bir farklılık bulunmamasına karşın, bir özel gereksinim grubu oluşturan engelli bireyler, bu hizmetlere ulaşabilirlik açısından diğer bireylere göre eşit olmayan bir konuma sahiptir ve bu anlamıyla da ayrımcılık belirginleşmektedir.

Ayrımcılık açısından değerlendirildiğinde; toplumsal alan ve yaşam çevresi, engelli bireyler gözetilmeden düzenlenmektedir. Bu yapılanma, engelli bireyi korunmaya muhtaç ve dar bir çevreye bağımlı kılmakta, toplumsal yaşam içinde ulaşabilirliğini sınırlandırmakta ve engelli duruma getirmektedir. Bu düzenlemelerdeki temel ilke; engelli bireylerin gereksinimlerinin diğer bireylerinkiyle eşit önemde olduğu, bu gereksinimlerin toplumsal planlamalarda esas alınması ve bütün bireylere ayrımcılığı ortadan kaldıracak ve eşit katılım fırsatını tanıyacak biçimde kullanılması olmalıdır.

Bu bağlamda dünya ölçeğinde engellilere yönelik yapılan her türlü çalışmanın ana hedefi onların toplumsal yaşama tam ve eşit katılımının sağlanması ve güçlendirilmesidir. İnsan hakları ve temel özgürlüklerin tam olarak hayata geçirilmesi, engellilerin eşit fırsatlara sahip olmaları ve güçlendirilmeleri için esastır. Bölgesel farklılıkların, tarihsel, kültürel ve dini nedenlerin önemi akılda tutulurken, siyasi, ekonomik veya kültürel sistemlerine bakılmaksızın, tüm insan haklarının ve temel özgürlüklerin korunmasını ve geliştirilmesini sağlamak ana hedeftir. Engelli olmakla hiç kimsenin; bağımsız yaşama, yaşamdan haz duyma, kendi tercihlerini kullanma, topluma katkıda bulunma, bir meslek sahibi olma, ekonomik, siyasi, sosyal, kültürel ve eğitsel alanlardan yararlanma, fırsat eşitliği, tam katılım, istihdam, iyi bir yaşam standardına ulaşma ve kendine yeterli olma, kendi sorunlarının çözümüyle ilgili konularda söz ve karar sahibi olma hakları kısıtlanamaz ve engellenemez. Engellilerin kendine yeterli, toplumla kaynaşabilen, üretici bireyler olarak yetişmelerini sağlamak için eğitsel, kültürel, ekonomik ve sosyal ihtiyaçlarının karşılanması gerekir. Bütün hizmetler, olanaklar ve avantajlar engellilerin toplumla kaynaşmalarını engellemeyecek biçimde ve onların durumlarına ve ihtiyaçlarına uygun koşullarda düzenlenmelidir.

4.2) Danıştay 3’üncü Dairesi’nin 22.09.2011 tarihli 2011/3445 Esas 2011/5067 sayılı kararında; teslime konu otomobilin her ne kadar davacının kullanımına uygun şekilde sonradan tadil edilmiş ise de üretim özellikleri itibariyle toplumdaki tüm bireylerin kullanımına sunulmuş motorlu bir nakil vasıtası olduğundan Kanun kapsamında belirtilen “özel üretime tabi tutulmuş araç gereç” kapsamında kabul edilemeyeceği ifade edilmiştir. Ancak mezkur gerekçeye katılmak mümkün değildir:

Üretim özellikleri itibariyle bir aracın toplumdaki tüm bireylere sunulduğundan bahisle, engellilere kanun maddesi ile açıkça tanınan istisnanın aşılması mümkün değildir. Zira böyle bir yaklaşıma göre engelli vatandaşların otomobilde KDV istisnasından faydalanabilmesi için genel özellikleriyle toplumda sadece engelli bireylere hitap eden bir icat (örneğin uçan otomobil) ile istisnadan faydalanmak mümkün olabilecektir ki bu da ne Kanunun lafzına ne de kanunkoyucunun yukarıda detayları ile ifade edilen amacına uygun olacaktır.

Dünyanın en çok otomobil satan markanın internet sitesine bakıldığında; engel durumuna göre otomobil seçeneklerinin sunulduğu, örneğin sağ bacağın fonksiyonsuz olması halinde farklı bir konsept uygulanacağı, iki bacak için de aynı durumun söz konusu olması halinde yine farklı bir konseptle otomobilin dizayn edileceği gibi hususlar detaylıca ifade edilmektedir. (https://www.toyota.com.tr/world-of-toyota/articles-news-events/engel-yok-toyota-var.json, 23.03.2020 (09.12)) 

Görüleceği üzere;  “… Engellilerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç …” kapsamında engelliler için özel tertibatlı otomobillerin istisna olarak değerlendirilmesinde hiçbir engel de bulunmamaktadır. yorum yoluyla kanunun açıkça tanıdığı bir hakkın engellilerin elinden alınması mümkün değildir. Mezkur madde kapsamında özel tertibatlı otomobil alımlarında da engelli vatandaşlarımızdan KDV alınmamalıdır.

4.3) Danıştay 3’üncü Dairesi’nin 22.09.2011 tarihli 2011/3445 Esas 2011/5067 sayılı kararında; komisyon görüşmeleri sırasında istisna kapsamına belirli niteliklere haiz motorlu taşıtların alınması yönünden önerilerin sunulduğu ancak bu önerilerin kabul edilmediği iddia edilmektedir. Oysa ki 3065 sayılı Kanunun 17/4.s maddesinde yer alan istisna hükmü açık olup bu istisnadan faydalanılmaması yönünde kanunkoyucunun bir muradı olsa idi bu açıkça ifade edilirdi. Nitekim Adana Bölge İdare Mahkemesi’nin 13.04.2010 tarihli 2010/1658 Esas 2010/1721 Karar sayılı kararında da ifade edildiği üzere; Kanun hükmünde yer alan “her türlü araç-gereç” ifadesinin çok geniş kapsamlı olduğu, Kanun metni ifadesi ile ilgili Kanun gerekçelerinden de görüleceği üzere kanunkoyucunun engelliler lehine getirdiği düzenlemeyi geniş tuttuğu ve Kanun hükmünün de bu çerçevede değerlendirilmesi gerektiği, nitekim kanunkoyucu tarafından yapılan düzenlemenin kapsamının sınırlandırılması istenmesi halinde Kanun hükmüne “özel tertibatlı otomobiller hariç” ibaresi kullanılmak suretiyle bu kapsamın daraltılabileceği oysa böyle bir sınırlandırmaya da gidilmediği aşikardır.

Danıştay Dairesinin kararında yer verilen gerekçe ise özel tertibatlı otomobillerin Kanun hükmü kapsamında istisna tutulmamış olmasını ortaya koymak açısından yeterli ve tatmin edici değildir. Zira daha sonra yapılan Genel Kurul görüşmeleri de bu hususu teyit eder niteliktedir. Komisyon görüşmeleri sırasından mezkur önerilerin teklife alınmama sebebi, madde hükmünün çok açık ve yeterli oluşudur. Nitekim teklifin KDV istisnası yönünden madde görüşmesinin yapıldığı TBMM Genel Kurulu 1.7.2005 tarihli 123. Birleşmede muhalefet dahil hiçbir vekil söz almadan istisna maddesi kabul edilmiştir. (https://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_g_sd.birlesim_baslangic?P4=14925&P5=B&PAGE1=1&PAGE2=99; 23.03.2020 (10:03)) Oysa ki Danıştay’ın kabul ettiği ve kararında yer verdiği gibi bir öneri reddi söz konusu olsa idi muhalefet tarafından mutlaka bir konuşma hakkı alınması söz konusu olacaktı. Ancak komisyon görüşmeleri sırasında motorlu taşıtlarla ilgili istisnanın da zaten madde metninde yer aldığı kabul edildiğinden Genel Kurulda söz hakkı dahi kullanılmadan istisna maddesi kabul edilmiştir.

5-) SONUÇ OLARAK

Türkiye İstatistik Kurumu’nun verilerine göre; engellilerin sadece yüzde 14,3’ü işgücüne katılmaktadır. Engellilerin neredeyse yüzde 86’sı çeşitli nedenlerle çalışmamakta veya çalışamamaktadır. (TÜİK; Kayıtlı olan engelli bireylerin çalışma durumunun engel türüne göre dağılımı, 2010) TÜİK anketine göre; engelli vatandaşların yaklaşık yüzde 86’sı sosyal yardım ve desteklerin artırılmasını beklemekte, yüzde 41’i iş bulma olanaklarının artırılmasını istemektedir. (TÜİK; Kayıtlı olan engelli bireylerin kamu kurum ve kuruluşlarından beklentilerinin engel türüne göre dağılımı, 2010) Bu yüzde 41’lik oranın içerisinde engelleri nedeniyle hiçbir şekilde çalışamayacak olan yaklaşık yüzde 50’lik engelli grubu ile çalışan engelliler bulunmadığı gözetildiğinde, çalışabilecek durumda olan engellilerin neredeyse hepsinin iş talep ettikleri anlaşılmaktadır. Yine TÜİK tarafından ortaya konulan “Kayıtlı olan engelli bireylerin yaşadıkları yerdeki fiziksel çevre düzenlemelerinin, engelli bireyin kullanımına uygun olup olmadığı” anketinden de görüleceği üzere, engelli vatandaşların kendi engelleri dışında da çok ciddi engellerle karşı karşıya oldukları da ortadadır.

21. Yüzyılda gelinen aşama itibariyle artık engelliler kendilerinde var olan engelleri aşmakta ve teknolojinin de yardımıyla büyük ölçüde engellerinden bağımsız yaşamaktadır. Ancak böyle bir yaşantının varlığının da engellilerden ziyade devletlerin yaklaşımı ve yardımı ile mümkün olduğu da izahtan varestedir. Kısa mesafelerde kullanılan engelli sandalyelerinin vergi idaresi tarafından dahi KDV istisnasından yararlandırılmakta iken daha çok uzun mesafelerde ulaşımı kolaylaştırmak üzere kullanılan otomobilin mezkur istisna maddesinden yararlandırılmaması tarafımızca anlaşılamamaktadır.

ÖTV istisnasına rağmen engellilerin otomobil satın alma oranları zaten bellidir. Ekonomik olarak var olan engelleri nedeniyle diğer vatandaşlarla aynı şartlara sahip olmayan engelli vatandaşlara, aynı vergi yükümlülüğünün yükletilmesi modern hukuk devletleri açısından kabul edilebilir bir durum değildir. 

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17’nci maddesinin “Diğer istisnalar” başlıklı 4’üncü fıkrasının “s” bendi “… Engellilerin eğitimleri, meslekleri, günlük yaşamları için özel olarak üretilmiş her türlü araç-gereç ve özel bilgisayar programları.. …” hükmü lafzen açık olup engellilerin otomobil alımlarında KDV istisnasında faydalandırılmamalarının dayanağı sadece yapılan yorumlardır. Ancak yapılan yorumlarla vergi yükümlülüğünden yapılan istisnanın da ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu yorumların dayandığı gerekçelerin de hukuki dayanaklarının bulunduğu söylenemez. Bu itibarla uygulayıcı makamlar tarafından istisna maddesi otomobil ve benzeri motorlu taşıtlar açısından da derhal uygulamaya alınmalı, gerekirse kanunkoyucu tarafından da mezkur aleyhe yorumlara son vermek adına gerekli yasal düzenleme de yapılmalıdır.

ENGELLİLERİN TAŞIT ALIMLARINDA ÖTV İSTİSNASI

Engellilerin taşıt alımlarında ÖTV istisnasına yer veren düzenleme, 4760 sayılı Özel Tüketim Kanunu’nun “Diğer İstisnalar” başlıklı 7’nci maddesinin 2’nci fıkrasıdır. Bu maddeye göre:           “…(II)  sayılı  listede  yer  alan   kayıt  ve  tescile  tâbi mallardan;

a) 87.03 (hesaplanması gereken özel tüketim vergisi ve diğer her türlü vergiler dahil bedeli 200.000 TL’yi aşanlar hariç), 87.04 (motor silindir hacmi 2.800 cm³’ü aşanlar hariç) ve 87.11  G.T.İ.P. numaralarında yer alanların, engellilik oranı % 90 veya daha fazla olan malûl ve engelliler tarafından,

b) 87.03 G.T.I.P. numarasında yer alan (motor silindir hacmi 2.800 cm3’ü aşanlar, bütün tekerlekleri motordan güç alan veya alabilenler, sürücü dâhil 8 kişiye kadar oturma yeri olan binek otomobilleri, yarış arabaları, arazi taşıtları hariç), yük taşımasında kullanılıp azami ağırlığı 3,5 tonu aşmayan ve yolcu taşıma kapasitesi istiap haddinin % 50’sinin altında olanlar ile sürücü dâhil 9 kişilik oturma yeri olanların engellilik durumlarının araçları bizzat kullanamayacak ve sürekli olarak tekerlekli sandalye veya sedye kullanmalarını gerektirecek nitelikte olduğunu ilgili mevzuat çerçevesinde alınan engelli sağlık kurulu raporuyla tevsik eden ve engellilik derecesi % 90 veya daha fazla olup tekerlekli sandalye veya sedye ile binilmesine ve seyahat edilmesine uygun tertibat yaptıran malûl ve engelliler tarafından,

c) 87.03 (hesaplanması gereken özel tüketim vergisi ve diğer her türlü vergiler dahil bedeli 200.000 TL’yi aşanlar hariç), 87.04 (motor silindir hacmi 2.800 cm³’ü aşanlar hariç) ve 87.11 G.T.İ.P. numaralarında yer alanların, bizzat kullanma amacıyla engelliliğine uygun hareket ettirici özel tertibat yaptıran malûl ve engelliler tarafından,

d) Bu bendin (a), (b) ve (c) alt bentleri kapsamındaki araçların aynı alt bentlerde belirtilen malûl ve engelliler tarafından ilk iktisabından sonra deprem, heyelan, sel, yangın veya kaza sonucu kullanılamaz hâle gelmesi nedeniyle hurdaya çıkarılmasında, bu alt bentler kapsamındaki araçları hurdaya çıkaran malûl ve engelliler tarafından,

Beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere ilk iktisabı… Vergiden müstesnadır….”

Mezkur istisna maddesine göre engelliler açısından Özel Tüketim Vergisinde getirilen istisnanın daha iyi anlaşılabilmesi adına engellilik oranına göre ve taşıtta tadilat aranıp aranmamasına göre bir ayrıma gitmek gerekmiştir:

1-) ENGELLİLİK DERECESİ YÜZDE DOKSAN VE ÜZERİNDE OLANLARIN TAŞIT ALIMINDA ÖTV İSTİSNASI

1.A) TAŞITTA TADİLAT ARANMAYAN İSTİSNA UYGULAMASI

Kanuna ekli II sayılı listedeki kayıt ve tescile tabi mallardan Türk Gümrük Tarife Cetvelinde;
87.03 numaralı pozisyonda yer alan motor silindir hacmine bakılmaksızın hesaplanması gereken özel tüketim vergisi ve diğer her türlü vergiler dahil bedeli 303.200 TL’nin altında (Kanun maddesinde yer alan 200.000 TL lik bedelin 2020 yılı için güncellenmiş miktarıdır)[2] olan binek otomobil, panelvan, pick-up, arazi taşıtı, ATV, jeep, steyşın vagon ve benzeri taşıtların,

87.04 numaralı pozisyonda yer alan ve eşya taşımaya yarayan 2800 cm3 veya altında motor silindir hacmine sahip van, panelvan, kamyonet, pick-up ve benzeri taşıtların,

87.11 numaralı pozisyonda yer alan, motor silindir hacmine bakılmaksızın motosikletlerin engellilik derecesi yüzde doksan ve üzeri olan malul veya engelliler tarafından beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere ilk iktisabı ÖTV’den müstesna tutulmuştur.

Bu istisnadan faydalanabilmek için alınacak taşıtın özel tertibatlı olması veya engellinin taşıtı bizzat kullanması şartı aranmamaktadır.

18 yaşını doldurmuş malul veya engellilerin bu uygulamadan yararlanabilmesi için engellilik derecesinin %90 veya daha fazla olduğuna dair engellilik sağlık kurulu raporunu haiz olması gerekir. 18 yaşını doldurmamış malul veya engellilerin bu uygulamadan yararlanabilmesi için ise 20/2/2019 tarihinden önce düzenlenen ve engellilik derecesinin %90 veya daha fazla olduğuna dair engelli sağlık kurulu raporunu veya bu tarihten itibaren ilgili mevzuat çerçevesinde yetkili sağlık kurumlarından alınan, “7” özel gereksinim kodu ile “Özel koşul gereksinimi vardır (ÖKGV)” bilgileri çerçevesinde özel gereksinim düzeyini içeren “Çocuklar için özel gereksinim raporuna” haiz olması gerekir. Bununla birlikte, ilgili Yönetmelik gereği 18 yaşını dolduran malul veya engellilerin haiz olduğu daha önceki yıllara ait “Çocuklar için özel gereksinim raporuna” göre işlem yapılması mümkün bulunmadığından, bu kişilerin 18 yaşını doldurduktan sonra bu istisnadan yararlanabilmeleri için engellilik derecesinin %90 veya daha fazla olduğuna dair erişkinler için engellilik sağlık kurulu raporunu haiz olmaları gerektiği tabiidir.

Yetkili sağlık kurumlarından alınmış, (Değişik ibare. RG-10/8/2019-30858) engellilik sağlık kurulu raporunun veya özel koşul gereksinimi (ÖKGV) olduğuna dair gereksinim düzeyini (“7” özel gereksinim kodunu) içeren “Çocuklar için özel gereksinim raporunun(ÇÖZGER[3])” bir örneğinin (elektronik ortamda teyit edilemeyenler için, aslı veya noter onaylı örneği) ÖTV mükellefine ibraz edilmesi suretiyle, taşıtın ilk iktisabında ÖTV uygulanmaması talep edilir. ÖTV mükellefleri, bu istisna kapsamındaki taşıt tesliminde hesaplanan ÖTV tutarını, fatura bedeline dâhil etmez, ancak fatura bedeline dâhil edilmeyen bu tutarı düzenlenen faturada “ÖTV Kanununun 7/2 Maddesi Kapsamında Hesaplanıp Fatura Bedeline Dâhil Edilmeyen ÖTV Tutarı ……………. TL’dir.” şerhi ile gösterir.

1.B) TAŞITTA TADİLAT ARANAN İSTİSNA UYGULAMASI

Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinin (b) alt bendiyle, Kanuna ekli (II) sayılı listede 87.03 tarife pozisyonu kapsamında vergilendirilen;

Yük taşımasında kullanılıp azami ağırlığı 3,5 tonu aşmayan ve yolcu taşıma kapasitesi istiap haddinin %50’sinin altında olan taşıtların,

Sürücü dâhil 9 kişilik oturma yeri olan taşıtların, engellilik durumlarının taşıtları bizzat kullanamayacak ve sürekli olarak tekerlekli sandalye veya sedye kullanmalarını gerektirecek nitelikte olduğunu, yetkili sağlık kurumundan alınmış engellilik sağlık kurulu raporuyla tevsik eden ve engellilik derecesi %90 veya daha fazla olan malul veya engelliler tarafından, beş yılda bir defaya mahsus olmak üzere ilk iktisabı ÖTV’den istisna edilmiştir. Taşıtta, ilk iktisaptan önce tekerlekli sandalye veya sedye ile binilmesine ve seyahat edilmesine uygun tertibat yaptırılması zorunludur.

(II) sayılı listenin 87.03 tarife pozisyonu sırası kapsamında vergilendirilen; motor silindir hacmi 2.800 cm³’ü aşan taşıtlar, bütün tekerlekleri motordan güç alan veya alabilen taşıtlar, sürücü dâhil 8 kişiye kadar oturma yeri olan binek otomobilleri, yarış arabaları ve arazi taşıtlarının ilk iktisabında bu istisnadan yararlanılamaz.

Dolayısıyla bu istisna kapsamında, 87.03 tarife pozisyonunda sınıflandırılan panelvan, kombi gibi hem yük hem yolcu taşımacılığında kullanılabilen çok amaçlı taşıtlar ile sürücü dâhil 9 kişilik oturma yeri olan taşıtların ilk iktisabı yapılabilir.

Ayrıca, fabrika çıkışı veya ithali sürücü dâhil 9 kişilik oturma yeri olarak yapılan ve taşıtın “Araç Tip Onayı Belgesi”ne uygun, tamamlanmış araç uygunluk belgesinde de bu teknik özelliği belirtilen taşıtlardan, istisnadan yararlanabilen malul veya engellilerce engellilik durumlarına uygun olarak tekerlekli sandalye veya sedye ile binilmesine ve seyahat edilmesine imkân sağlayacak şekilde mezkûr düzenleme kapsamında yaptırılan tadilata bağlı olarak oturma yeri sayısı düşürülen taşıtların ilk iktisabı da bu düzenleme kapsamındadır. Bunun yanı sıra, 10 veya üstü oturma yerine sahip taşıtların, mezkûr düzenleme çerçevesinde yaptırılan tadilat sonucu, istisna kapsamındaki taşıtlar haline getirilmesi suretiyle ilk iktisaplarının yapılması halinde de diğer şartların sağlanmasına bağlı olarak, söz konusu istisna düzenlemesinden yararlanılabilir.

Mezkûr istisnadan, 18 yaşını doldurmuş malul veya engellilerden, engellilik durumları sürücü olmalarını engelleyecek nitelikte olan, sürekli olarak tekerlekli sandalye veya sedye kullanması gerektiğini ve engellilik derecesinin %90 veya üzeri olduğunu engellilik sağlık kurulu raporu ile belgeleyenler yararlanabilir. 18 yaşını doldurmamış malul veya engellilerin bu uygulamadan faydalanabilmesi için ise 20/2/2019 tarihinden önce düzenlenen, sürekli olarak tekerlekli sandalye veya sedye kullanması gerekliliğine ve engellilik derecesinin %90 veya daha fazla olduğuna dair engellilik sağlık kurulu raporunu veya bu tarihten itibaren ilgili mevzuat çerçevesinde yetkili sağlık kurumlarından alınan, sürekli olarak tekerlekli sandalye veya sedye kullanması gerektiğine dair değerlendirme ve “7” özel gereksinim kodu ile “Özel koşul gereksinimi vardır (ÖKGV)” bilgileri çerçevesinde özel gereksinim düzeyini içeren ÇÖZGER’i haiz olmaları gerekir. Bununla birlikte, ilgili Yönetmelik gereğince 18 yaşını dolduran malul veya engellilerin haiz olduğu daha önceki yıllara ait ÇÖZGER’e göre işlem yapılması mümkün bulunmadığından, bu kişilerin 18 yaşını doldurduktan sonra bu istisnadan yararlanabilmeleri için sürekli olarak tekerlekli sandalye veya sedye kullanması gerekliliğine ve engellilik derecesinin %90 veya daha fazla olduğuna dair erişkinler için engellilik sağlık kurulu raporunu haiz olmaları gerektiği tabiidir.

Yukarıda belirtilen mahiyetteki engellilik sağlık kurulu raporu veya ÇÖZGER’in bir örneği (elektronik ortamda teyit edilemeyenler için, aslı veya noter onaylı örneği) ÖTV mükellefine ibraz edilmek suretiyle bu işlemde ÖTV uygulanmaması talep edilir.

2-) ENGELLİLİK DERECESİ YÜZDE DOKSANIN ALTINDA OLANLARIN TAŞIT ALIMINDA ÖTV İSTİSNASI

Özel Tüketim Vergisi Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinin (c) alt bendi uyarınca, (II) sayılı listedeki kayıt ve tescile tabi mallardan, Türk Gümrük Tarife Cetvelinde;

87.03 tarife pozisyonunda yer alan, motor silindir hacmine bakılmaksızın, hesaplanması gereken özel tüketim vergisi ve diğer her türlü vergiler dâhil bedeli 303.200 TL’nin altında olan binek otomobil, panelvan, pick-up, arazi taşıtı, ATV, jeep, steyşın vagon, vb. taşıtların,

87.04 tarife pozisyonunda yer alan, eşya taşımaya mahsus, 2800 cm³ veya altında motor silindir hacmine sahip van, panelvan, kamyonet, pick-up, vb. taşıtların,

87.11 tarife pozisyonunda yer alan, motor silindir hacmine bakılmaksızın, motosikletlerin bizzat kullanmak amacıyla engelliliğine uygun hareket ettirici özel tertibat yaptıran malul veya engelliler tarafından ilk iktisabı ÖTV’den müstesnadır.

İstisnadan yararlanmak için taşıtın, özel tertibatlı olması ve malul veya engelli tarafından bizzat kullanılabilecek durumda olması şarttır.

Bu uygulamada, taşıtı hareket ettirici aksam olarak debriyaj, fren ve gaz pedalları ile vites kolu kabul edilir. İlk iktisaptan önce hareket ettirici aksamda sabitlenmiş bir şekilde özel tertibat yapılması gerekmekte olup, yapılan özel tertibatın kişinin engelliliğiyle uyumlu olması da zorunludur.

Sol el ve/veya kolda engelliliği bulunanların, taşıtta hareket ettirici aksam sayılan manuel vites kolunu engelliliğe uygun olarak direksiyona monte ettirmesi ve benzeri şekilde tadilat yaptırması veya taşıtın fabrika çıkışında vitesin direksiyonun sağ tarafına sabitlenmiş olması gibi haller hareket ettirici aksamda özel tertibat olarak kabul edilir.

Direksiyona topuz takılması, engelin bulunduğu taraftaki silecek kolu, sinyal, cam silecek kumandası, dörtlü flaşör, ön-arka cam su fıskiyesi, korna ve kontak gibi düzeneklerin diğer tarafa alınması veya direksiyon simidine monte edilmesi ve benzeri tadilatlar taşıtı hareket ettirici aksamda özel tertibat kapsamında değerlendirilmez.

Taşıtın otomatik vitesli olması, engelliliğe uygun hareket ettirici özel tertibat yaptırılması şartının aranmasına engel değildir. Dolayısıyla otomatik vitesli taşıtların hareket ettirici aksamında da kişinin engelliliğine uygun olarak sabitlenmiş özel tertibat yaptırılması gerekmektedir. Örneğin, sağ ayağı ampute veya her iki ayağında/dizinde ayaklarını kullanmaya mani aynı oranda kısıtlılık olan bir engellinin, fren ve gaz pedalında özel tertibat yaptırmadan otomatik vitesli taşıtı kullanması mümkün olmadığından, ancak anılan tertibatın yaptırılması halinde otomatik vitesli bir taşıt bakımından istisnadan faydalanılabilir.

Öte yandan, manuel vitesli bir taşıtı vites kolunda ve/veya debriyaj pedalında sabitlenmiş özel tertibat yaptırmadan kullanamayacak durumda olan engelliler bakımından, otomatik vitesli taşıtlar, fren ve gaz pedallarında özel tertibat yaptırılmasını gerektirir başkaca engelinin olmaması kaydıyla, özel tertibatlı taşıt olarak kabul edilir.

Engellilik derecesi %90’ın altında olanlarda, aranan şartları haiz olmak koşuluyla belli bir engellilik derecesine sahip olunması şartı aranmaz.

Öte yandan engellilik durumu, ilk iktisabı yapılacak taşıtın hareket ettirici aksamında tadilat yaptırılmasını gerektirecek nitelikte olmalıdır. Örneğin, sağ veya sol el parmaklardan herhangi bir ya da birkaçının olmamasına rağmen vitesin değiştirilmesine engel, vites kolunda tadilat yaptırılmasını gerektirecek bir durumun bulunmaması halinde manuel veya otomatik vitesli taşıt alımında istisna uygulanmaz.

Bu uygulamadan yararlanılabilmesi için engellilik durumunun, engellilik sağlık kurulu raporu ile tevsik edilmesi gerekir.

20/2/2019 tarihinden itibaren düzenlenen engellilik sağlık kurulu raporlarına istinaden işlem yapılabilmesi için raporun “Sadece hareket ettirici aksamda özel tertibatlı taşıt kullanması gerekir” değerlendirmesini içermesi şarttır. Bu tarihten itibaren düzenlenmekle birlikte söz konusu değerlendirmeyi içermeyen raporlara istinaden işlem yapılmaz. Bununla birlikte, 20/2/2019 tarihinden önce düzenlenen engelli sağlık kurulu raporlarına istinaden işlem yapılabilmesi için ise raporun, maluliyeti veya engelliliği ile sadece özel tertibat yaptırılan taşıtların (veya engelliliği ile başkaca hareket ettirici özel tertibat yapılmasına gerek olmaksızın sadece otomatik vitesli taşıtların) kullanılması gerektiğine dair değerlendirme içermesi gerekir. 20/2/2019 tarihinden önce düzenlenen raporlardan; taşıtın hareket ettirici aksamında özel tertibat yaptırılması gerektiğine dair değerlendirme bulunmayanlar ile “Özel tertibatlı araç kullanabilir”, “Otomatik vitesli araç kullanabilir”, “Otomatik vitesli araç kullanması uygundur” gibi bir zorunluluğu değil, tercihi veya olasılığı ifade edebilen değerlendirmeleri içeren raporlara istinaden işlem yapılmaz. Ancak, taşıtın hareket ettirici aksamında özel tertibat yaptırılması gerektiğine dair değerlendirmeyi içermemekle veya olasılığı ifade edebilen değerlendirmeler içermekle birlikte, raporda yer alan tespit ve açıklamalardan (sağ veya sol kol/bacak uzuv yokluğu veya uzuvların fonksiyonlarını yitirdiği/yerine getirmediği/kullanılamadığı vb.) özel tertibat gerekliliğinin açıkça anlaşılması halinde, bu raporlara istinaden de işlem yapılabilir.

Diğer taraftan, istisnadan yararlanılabilmesi için ayrıca H sınıfı veya engellilik durumu itibarıyla istisna kapsamındaki taşıtta bulunması gereken özel tertibata/tertibatlara ilişkin ibareleri (kod numarasını/numaralarını) içeren sürücü belgesini haiz olunması şarttır. Ancak, sürücü belgesinde özel tertibat kodlarının bulunması, istisnadan yararlanmak için gerekli olmakla birlikte tek başına yeterli değildir. Engelliliği ile sadece hareket ettirici aksamda özel tertibatlı taşıt kullanılması gerektiğine dair değerlendirme bulunan engellilik sağlık kurulu raporunda belirtilen engel durumunun ne yönde bir tertibat gerektirdiğinin tespitinde, sürücü belgesinde yer alan özel tertibat kodları dikkate alınır. Bu kodların engellilik sağlık kurulu raporunda tespit edilen engellilik durumu ile uyumlu olması gerekir. Engellilik sağlık kurulu raporunda belirtilen engel durumu ile sürücü belgesinde yer alan özel tertibat kodlarının uygunluğu belirlenirken engellilik sağlık kurulu raporundaki teşhis ve/veya bulgular esas alınır. Engellilik sağlık kurulu raporunda belirtilen engel durumu ile sürücü belgesinde yer alan özel tertibat kod/kodlarının uyumlu olmaması halinde istisna kapsamında işlem tesis edilmez. Engellilik sağlık kurulu raporunda belirtilen engel durumundan, engelin hangi uzvu etkilediğinin açıkça anlaşılamaması nedeniyle tereddüde düşülmesi durumunda raporu düzenleyen hastaneden açıklama istenebilir.

Maluliyet veya engel durumu itibarıyla sadece hareket ettirici aksamda özel tertibatlı taşıt kullanılması gerektiğine dair engellilik sağlık kurulu raporunun bir örneği (elektronik ortamda teyit edilemeyenler için, aslı veya noter onaylı örneği) ile (…) sürücü belgesinin ÖTV mükellefine ibraz edilmesi suretiyle, taşıtın ilk iktisabında ÖTV uygulanmaması talep edilir.

3-) ORTAK HÜKÜMLER

ÖTV istisnasından yararlanılarak ilk iktisabı yapılan taşıtın ilk iktisap tarihinden itibaren beş yıl geçmeden satışı veya devrinde, ÖTV’sinin ödenmiş olması, söz konusu taşıtın ilk iktisabından itibaren beş yıllık süre içinde ilk iktisabı yapılacak diğer bir taşıt için istisnadan yararlanmayı sağlamaz.

Bu istisna kapsamında ilk iktisap tarihinden itibaren beş yıl geçtikten sonra, istisnadan yararlanan kişinin, Kanunun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendi kapsamında iktisap edeceği bir başka taşıt için de ÖTV istisnası uygulanması mümkün olup, bu şekilde istisnadan yararlanılabilmesi için eldeki taşıtın satılması veya devri aranmaz.

İstisna kapsamında ilk iktisabı yapılan taşıtın beş yıllık süre dolmadan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca ayıplı mal kapsamında iade edilerek, aynı nitelikleri haiz yeni bir taşıtın iktisabı halinde, söz konusu taşıt için de istisna uygulanması mümkündür. Bu durumda, beş yıllık sürenin başlangıcı, yeni alınan taşıtın ilk iktisabı tarihinden itibaren başlar.       Bununla birlikte, malul veya engellinin ölümünden sonra, mirasçılara veraset yoluyla intikal eden taşıtın, ayıplı mal kapsamında olması nedeniyle mirasçılar tarafından satıcıya iade edilmesi ve bunun karşılığında yeni bir taşıtın iktisap edilmek istenmesi halinde, yeni taşıtın mirasçılar tarafından ilk iktisabında istisna kapsamında işlem tesis edilmez.

Malul veya engelli tarafından iktisabı yapılan taşıtın kayıt ve tescil ettirilmeden malul veya engellinin vefat etmesi durumunda, mezkûr istisna uygulamasından yararlanılamaz. Bu durumda, taşıtın mükellefe iade edilmemesi halinde, mirası reddetmeyen varis/varisler tarafından kayıt ve tescilden önce taşıta ait ÖTV beyan edilip ödenir.

Engellilere, engellilik sağlık kurulu raporu veya ÇÖZGER verilmesine dair ilgili mevzuatın değişmesi halinde, değişiklik tarihinden önce usulüne uygun olarak düzenlenmiş olan engellilik sağlık kurulu raporları veya ÇÖZGER’ler ÖTV istisnası uygulamasında geçerlidir. Ancak, Özel Tüketim Vergisi Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış sağlık kurulu raporlarına dayanılarak bu istisna kapsamında işlem tesis edilmez.

Engellilik sağlık kurulu raporunda veya ÇÖZGER’de, raporun süresiz olduğunun belirtilmesi halinde herhangi bir tarihle sınırlı olmaksızın; belirli süre içinde geçerli olduğunun belirtilmesi halinde, raporun süresinin bitimine altı aydan az bir süre kalmaması kaydıyla, bu süre içinde, ilk iktisabı yapılacak taşıtlar bakımından söz konusu raporlara dayanılarak istisnadan yararlanılabilir.

Süreli raporlara dayanılarak istisnadan yararlanılması halinde, raporun süre bitiminde ÖTV istisnasının devamı için yeni rapor ibrazı aranmaz. Aynı şekilde, ÇÖZGER’e istinaden istisnadan yararlanılması ve taşıtın alındığı tarihten itibaren beş yıllık süre içinde malul veya engellinin 18 yaşını doldurması halinde, ÖTV istisnasının devamı için erişkinler için engellilik sağlık kurulu raporu ibrazı aranmaz.

İstisnadan, Türkiye’de ikamet eden ve ikamet tezkeresine sahip yabancı ülke vatandaşları ile yurt dışında ikamet eden Türk uyruklu mavi kart sahipleri de yararlanabilir. Bunların da aranan şartları haiz olmaları ve belgeleri ibraz etmeleri gerektiği tabiidir. Ancak yurt dışından alınan ehliyet ve/veya rapora dayanılarak bu istisna uygulaması kapsamında işlem tesis edilemez.

İstisna kapsamında ilk iktisabı yapılan taşıtın, engelli kişi tarafından bizzat kullanılması; engelli kişinin taşıtı bizzat kullanmasının mümkün olmaması halinde ise sürekli olarak istifadesine sunulması gerekmektedir. Taşıtın, zorunlu sebepler dışında, engelli tarafından bizzat kullanılmadığının veya engellinin taşıtı bizzat kullanamayacak durumda olması halinde taşıtın bariz bir şekilde engellinin istifadesine sunulmadığının tespiti halinde, istisna şartlarının ihlal edildiği kabul edilir ve ilk iktisapta ödenmeyen ÖTV, vergi ziyaı cezası ve gecikme faizi ile birlikte malul veya engelliden aranır. Ayrıca, taşıtın ilk iktisabında yaptırılan hareket ettirici aksamın, sonradan söküldüğünün tespit edilmesi halinde de aynı yönde işlem tesis edilir. Söz konusu durumlara ilişkin tespitlerin, ilk iktisap tarihinden itibaren beş yıl geçtikten sonra yapılması halinde, ilk iktisapta ödenmeyen ÖTV ile ilgili olarak herhangi bir işlem tesis edilmeyeceği açıktır.


[1] 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu ile Maliye Bakanlığı Gelir İdaresi Başkanlığı tarafından çıkarılan Özel Tüketim Vergisi (II) Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliği esas alınarak hazırlanmıştır.

[2] 27.12.2019 tarihli 30991 sayılı 2. Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Özel Tüketim Vergisi II Sayılı Liste Uygulama Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ (Seri No: 7). 

[3] Bundan sonra bu şekilde ifade edilecektir.

3194 SAYILI İMAR KANUNU KAPSAMINDA VERİLEN İDARİ PARA CEZALARINA KARŞI DAVA YOLU

1. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun “İdari Müeyyideler” başlıklı 42’nci maddesinin ilk fıkrasında göre: “Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır.” Maddenin takip eden fıkralarında ise Kanuna aykırılık teşkil eden eylemlere, bu eylemlerden srumulu olan kişilere ve verilecek para cezasının miktar ve hesaplanmasına dair hususlara yer verilmiştir. Ancak bu idari para cezalarına karşı  itiraz veya dava yolu açısından görevli olan mahkeme gösterilmemiştir.

2. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel Kanun Niteliği” başlıklı 3’üncü maddesine göre: “(1) Bu Kanunun; a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde; b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, uygulanır.”

5326 sayılı Kanunun 16’ncı maddesine göre: ” Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idarî yaptırımlar, idarî para cezası ve idarî tedbirlerden ibarettir.3194 sayılı Kanunun 42’nci maddesinde yer alan para cezalarının da 16’ncı maddede belirtilen idari yaptırım türlerinden biri olduğu aşikardır.

Yine aynı Kanunun “Başvuru Yolu” başlıklı 27’nci maddesinin ilk fıkrası uyarınca; İdarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idarî yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde idarî yaptırım kararı kesinleşir.

İlk fıkrada yer verilmiş olan bu düzenleme (ayrıca özel kanunda başvuru yolunun belirtilmemesi halinde) uygulanacak olan kanun yoludur. Ancak 3194 sayılı İmar Kanunu kapsamında verilen idari para cezaları bakımından 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 27/8 maddesinin uygulanması gerekmektedir: ” İdarî yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idarî yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması halinde; idarî yaptırım kararına ilişkin hukuka aykırılık iddiaları bu işlemin iptali talebiyle birlikte idarî yargı merciinde görülür.” Bu madde gereğince İmar Kanunu kapsamında verilmiş olan idari para cezalarına karşı İdare Mahkemesi nezdinde iptal davası açılması gerekmektedir.

Anayasa Mahkemesi’nin 05.04.2007 tarihli 2007/35 Esas 2007/36 Karar sayılı kararında özetle : “…
3194 sayılı İmar Kanunu’nun 32. maddesinde, ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapıların inşaatının idarece derhal durdurulması ve ruhsata uygun hale getirilmemesi halinde yıktırılması, 42. maddesinde de ruhsat alınmadan veya ruhsat veya eklerine veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine ve müteahhidine para cezası verilmesi öngörülmektedir.

İmar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca verilen para cezaları, bir yapının ruhsatsız veya ruhsata aykırı veya imar mevzuatına aykırı yapıldığının tespit edilmesi anlamını taşımaktadır.

Uygulamada söz konusu aykırılığın tespiti, devam eden inşaatlarda yapı tatil zaptı, tamamlanmış olan yapılarda ise yapı tespit zaptı düzenlenmesiyle gerçekleşmekte ve bu suretle idari işlem kimliğine bürünmektedir.

Söz konusu işlemler, yerleşik yargı kararlarında idari davaya konu oluşturabilecek nitelikte idari işlemler olarak kabul edilmektedirler.

Kabahatler Kanunu’nun 27. maddesi, “idari yaptırım kararının verildiği işlem kapsamında aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararların da verilmiş olması hali”nin varlığını aramaktadır.

Bu çerçevede, İmar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesi işlemi, imar mevzuatına aykırı bir yapılanmanın tespiti, önlenmesi veya giderilmesine yönelik idari bir işlemin devamı niteliğinde olduğundan, Kabahatler Kanunu’nun 27. maddesinin (8) numaralı fıkrası uyarınca idari yaptırım kararının yanı sıra idari yargının görev alanına giren başka bir kararın da verilmiş olduğunun ve buna bağlı olarak söz konusu para cezalarına karşı açılacak davalarda idari yargının görevli olduğunun kabulü gerekmektedir.…” şeklinde gerekçelere yer verilerek 3194 sayılı İmar Kanunu 42’nci madde uyarınca verilen cezaların, aynı kişi ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararlarla birlikte verildiği ifade edilerek görev yerinin idari yargı olduğu ifade edilmiştir.

Uyuşmazlık Mahkemesi’nin 13.03.2017 tarihli 2017/136 Esas 2017/181 Karar sayılı kararında da : “… İncelenen uyuşmazlıkta, öngörülen idari para cezasının 5326 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen idari yaptırım türlerinden biri olduğu, 3194 sayılı İmar Kanunu’nda da idari para cezasına itiraz konusunda görevli mahkemenin gösterilmediği, ancak; idari para cezasına konu yapı ile ilgili olarak idari yargının görev alanına giren kararın (ruhsatsız yapının imara uygun hale getirilmesi ve aykırı yerlerin yıktırılması için bir ay süre verilmesine) da verildiği anlaşıldığından; idari para cezasına ilişkin kararın hukuka aykırılığı iddiasının da, idari yargı yerinde görüleceği kuşkusuzdur.…” şeklindeki gerekçelerle, yukarıda yer alan karara da atıf yapılarak, İmar Kanunu madde 42’de yer alan para cezalarına karşı idari yargı yerlerinin görevli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

3. 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42’nci maddesinden verilen idari para cezalarına karşı İdare Mahkemeleri nezdinde dava açılacağı hususunu netleştirmiş durumdayız. Bununla birlikte davanın ne kadar süre içinde açılması gerektiğini de ortaya koymak gerekmektedir:

Uygulamada İmar İdari Para Cezaları ile ilgili gönderilen tebligatlarda, bazen başvurulacak mercilere ve başvuru sürelerine dair hiçbir açıklamaya yer verilmediği görülürken bazen de İdare Mahkemesine itirazın 15 veya 30 günlük sürelere tabi olduğu gibi ibarelere yer verildiği görülmektedir. Elbette ki idare tarafından dava açma süresinin yanlış olarak verilmesi, ilgililerin hakkı olan dava açma süresini kısaltmayacaktır. Bu konuda Danıştay Dava Daireleri tarafından verilen kararlarda, davacıların genel dava açma süresi olan 60 günlük süreden yararlandırıldıkları görülmektedir. 

3194 sayılı Kanunda başvurulacak görevli mahkeme zikredilmediği gibi başvuru süresine dair bir hüküm de yer almamaktadır. Bu halde İdare Mahkemelerine dava açılmasında genel sürenin geçerli olacağı anlaşılmaktadır: 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu “Dava Açma Süresi” başlıklı 7’nci maddesine göre: Dava açma süresi, özel kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde idare mahkemelerinde altmış gündür.
Netice olarak 3194 sayılı İmar Kanunu 42’ye göre verilen cezalara karşı İdare Mahkemeleri nezdinde, idari yaptırım kararının ilgiliye tebliğ edildiği tarihten itibaren en geç 60 gün içinde dava açılması mümkündür. 

4. Nihayetinde açılacak olan davanın hangi yerdeki (yetkili) İdare Mahkemesi nezdinde açılacağı hususuna da değinmek gerekir. Yetkili idare Mahkemesinin tespitinde de genel kurallara başvurmak gerekmektedir:

2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu “Taşınmaz Mallara İlişkin Davalarda Yetki” başlıklı 34/1 maddesine göre: İmar, kamulaştırma, yıkım, işgal, tahsis, ruhsat ve iskan gibi taşınmaz mallarla ilgili mevzuatın uygunlanmasında veya bunlara bağlı her türlü haklara veya kamu mallarına ilişkin idari davalarda yetkili mahkeme taşınmaz malların bulunduğu yer idare mahkemesidir.

Örneğin Çanakkale İl sınırları içerisinde mevcut bir yapının İmar Kanunu’na aykırı olarak yapıldığından bahisle 42’nci madde uyarınca verilen idari para cezasına karşı, Çanakkale İdare Mahkemesi’ne 60 gün içerisinde dava açmak gerekmektedir.  

İMAR İDARİ PARA CEZALARINA KARŞI AÇILACAK DAVALARDA BAŞVURULABİLECEK GEREKÇELER

1.MÜLKİYET HAKKININ İHLALİ

Anayasa Mahkemesi’nin 13.12.2019 tarihli 30977 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 12.11.2019 tarihli 2016/866 Başvuru Numaralı kararında, İmar Kanunu madde 42 kapsamında kesilen idari para cezasının Anayasal mülkiyet hakkını ihlal ettiği tespit edilerek yeniden yargılama için kararın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Bu rada yer verilen gerekçe, birçok İmar İdari Para Cezası yönünden geçerli bir gerekçe olduğundan yer vermek istiyoruz:

    “… 48. Mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerde ilk incelenmesi gereken ölçüt kanuna dayalı olma ölçütüdür. Bu ölçütün sağlanmadığı tespit edildiğinde diğer ölçütler bakımından inceleme yapılmaksızın mülkiyet hakkının ihlal edildiği sonucuna varılacaktır. Müdahalenin kanuna dayalı olması, müdahaleye ilişkin yeterince ulaşılabilir, belirli ve öngörülebilir kanun hükümlerinin bulunmasını gerektirmektedir (Türkiye İş Bankası A.Ş. [GK], B. No: 2014/6192, 12/11/2014, § 44; Ford Motor Company, B. No: 2014/13518, 26/10/2017, § 49; Necmiye Çiftçi ve diğerleri, B. No: 2013/1301,30/12/2014, § 55).

49. Somut olayda ruhsat ve eki projesine aykırı olarak kaçak imalatlar yapıldığı gerekçesiyle 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesi uyarınca başvuruculara idari para cezası verilmiştir. Mahkeme, başvurucuların cezalandırılmalarının mevzuat gereği zorunlu olduğunu belirterek idari işlemin hukuka aykırı olmadığı sonucuna varmıştır.

50. 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinde; ruhsat alınmaksızın veya ruhsata, ruhsat eki etüt ve projelere veya imar mevzuatına aykırı olarak yapılan yapının sahibine idari para cezası uygulanacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte yerleşik Danıştay içtihatları kapsamında suç ve cezaların şahsiliği ilkesi gereğince yapı sahibinden anlaşılması gerekenin her zaman taşınmaz maliki olmadığı vurgulanmış ve ruhsata aykırılıkları yapan kişinin taşınmaz malikinden farklı bir kişi olduğunun anlaşılması hâlinde taşınmaz maliki adına değil yapıyı yapan adına para cezası verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

51. Somut olayda, başvurucular kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında binanın yapımını yükleniciye bırakmışlardır. Ayrıca ceza yargılamasında imara aykırı yapıların başvurucular tarafından değil yüklenici şirket tarafından imal edildiği tespit edilmiştir. Bu bağlamda kamu makamlarınca gerekli araştırma yapılmaksızın ve inşai faaliyet yapan kişi tespit edilmeksizin doğrudan taşınmaz maliki olan başvuruculara idari para cezası verilmesi yukarıda belirtilen Danıştay içtihatları ile açık bir çelişkiye yol açmaktadır. Bununla birlikte bu husustaki tartışmanın ölçülülük incelemesiyle birlikte ele alınması uygun görülmüştür…

 70. Sonuç olarak yapıların imar mevzuatına uygun olarak inşası ve imara aykırı yapı nedeniyle yaptırım uygulanması ile caydırıcılığın sağlanmasında kamu yararına dayalı meşru bir amacın takip edildiği kuşkusuzdur. Bu kapsamda devletin idari para cezalarının düzenlenmesi ve uygulanması alanında geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu da dikkate alınmalıdır. Bununla birlikte somut olayda idari para cezasına neden olan projeye aykırı inşa eylemi ile başvurucuların tutum ve davranışları arasındaki illiyet bağının Mahkeme tarafından makul bir şekilde değerlendirilmediği anlaşılmaktadır. Başvurucuların projeye aykırı eylemi gerçekleştirmedikleri ve sorumluluğunun yükleniciye ait olduğu iddialarının Mahkeme tarafından yeterince incelenmediği ve başvurucuların cezalandırılmalarının mevzuat gereğince zorunlu olduğunun belirtilmekle yetinildiği görülmüştür.

71. Anayasa Mahkemesinin norm denetimi kapsamında verdiği karara ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına rağmen idari para cezasının iptali istemine ilişkin olarak derece mahkemeleri kararlarında yapıyı inşa eden kişinin belirlenmesine dair bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Bu yönüyle derece mahkemeleri kararının yerleşik içtihatlar ile olan tutarsızlığının belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerini zedelediğini de belirtmek gerekmektedir.

72. Bu durumda idari para cezası verilmesine neden olan eylem ile başvurucuların tutum ve davranışları arasındaki illiyet bağı makul bir şekilde değerlendirilmeyerek başvuruculara şahsi olarak olağan dışı ve aşırı bir külfet yüklenmiştir. Dolayısıyla müdahaleyle kamu yararı ile başvurucuların mülkiyet hakkının korunması arasında olması gereken adil dengenin başvurucular aleyhine bozulduğu ve müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna varılmıştır.
73. Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir …”

2.CEZA SORUMLULUĞUNDA ŞAHSİLİK İLKESİNİN GÖZETİLMEMESİ

Başlıkta yer verilmiş olan gerekçe, özellikle Danıştay Daireleri ile Daire Kurulları tarafından sıklıkla dile getirilen bir gerekçedir. Bu konuyla ilgili Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 03.03.2016 tarihli 2015/1834 Esas 2016/648 Karar sayılı kararında doyurucu gerekçelere yer verilmiştir. Şöyle ki:
“… Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, “Ceza sorumluluğu şahsidir.” hükmü yer almaktadır.
Ceza sorumluluğunun şahsiliği ceza hukukunun temel ilkelerindendir. Cezaların şahsiliğinden amaç, bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmamasıdır. Başka bir anlatımla bir kimsenin başkasının fiilinden sorumlu tutulmamasıdır. Anayasa’nın 38. maddesinde idari ve adli cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından idari para cezaları da bu maddede öngörülen ilkelere tabidir.

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin 1. fıkrasındaki “yapı sahibine” bölümünün Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemiyle itiraz yoluyla İstanbul 7. İdare Mahkemesince Anayasa Mahkemesine başvurulması üzerine, Anayasa Mahkemesi’nin 10.01.2013 günlü, E:2012/93, K:2013/8 sayılı kararı ile ; “3194 sayılı İmar Kanunu’nun 5. maddesinde yapı, karada ve suda, sürekli ya da geçici, resmi ve özel, yerüstü ve yeraltı inşaatı ile bunların eklerini, değişikliklerini, onarımlarını, sabit ve hareketli tesislerini içine alan bir kavram olarak tanımlanmaktadır. Görüldüğü üzere, ister sabit olsun, ister hareketli olsun sadece ana yapı değil, ana yapıya ek olarak yapılan yapılar (ilaveler), ana yapı üzerinde yapılan değişiklikler; onarımlar (tamirler) da yapı olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla “yapının sahibi” ibaresiyle, yukarıda sayılan inşai faaliyetleri gerçekleştiren kişiler ifade edilmektedir. Başka bir deyişle “yapının sahibi” ibaresinden ister yapının mülkiyetine sahip kişiler isterse kiracı, yapı malikinin yakını, intifa hakkı sahibi gibi üçüncü kişiler olsun inşai faaliyeti yapan kişiler anlaşılmaktadır.

Danıştay’ın istikrar kazanan içtihatlarında da yapının sahibi ibaresinden, mevzuata aykırı yapıyı inşa eden kişinin anlaşılacağı belirtilmiş olup, uygulamada idarelerce gerekli araştırma yapılarak mevzuata aykırı inşai faaliyeti yapan kişi tespit edilmeksizin doğrudan yapının mülkiyet sahibine para cezası verilmesi, yasanın amacı ve anlamı ile bağdaşmayan bir sonuç doğurur.”

Öte yandan, idarelerce gerekli araştırma yapılarak mevzuata aykırı inşai faaliyeti yapan kişi tespit edilerek idari yaptırımın bu kişiye uygulanması gerektiğinden bu anlamda söz konusu ibare Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “Ceza sorumluluğu şahsidir.” hükmüne aykırı değildir.” gerekçesiyle itiraz başvurusunun reddine karar vermiştir.
Dosyanın incelenmesinden; mülkiyeti davacıya ait Balıkesir İli, Dursunbey İlçesi, A1 Mahallesi, X1 Evleri 2727-Z pafta, 481 ada, 18 sayılı parselde ruhsatsız inşaat yapıldığından bahisle 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesine ilişkin 18.08.2010 günlü, 127 sayılı …. Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dosyadaki bilgi ve bilgilerin değerlendirilmesinden; para cezasına konu ruhsatsız yapının üzerine bulunduğu arsanın 2008 yılında davacı tarafından satın alındığı ve tapuda tarla vasfında olduğu, anılan yerin davacının beyanlarında da görüldüğü üzere davacı tarafından elma bahçesi olarak 2002 tarihinden itibaren kullanılmakta olduğu, davacı adına düzenlenen su ve elektrik aboneliklerinin de bu veriyi desteklediği, ayrıca davacı tarafından satın alındığında yapının mevcut olduğunun da dosyadan anlaşılmadığı, tespit anında da davacının muhatap alındığı göz önünde bulundurulduğunda, ruhsatsız yapının davacı tarafından yapılmadığı, başka bir deyişle yapıyı yapanın kendisi olmadığı durumunun ispat külfetinin davacıda olduğu ve davacı tarafından da durumun ortaya konulamadığı anlaşılmış olup; ruhsatsız yapının davacı tarafından yapılmış olduğu sonuç ve kanaatine varıldığından, ruhsatsız yapılaşmadan davacının sorumlu tutulamayacağına ilişkin aksi yöndeki Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir …”

3.RUHSATA AYKIRI ALANIN DOĞRU TESPİT EDİLMEMESİ

3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42’nci maddesine göre verile idari para cezalarında, imara mevzuatına aykırılık teşkil eden alanlarının hesabı üzerinden para cezası hesaplanmaktadır. Ancak aykırılık teşkil eden alanın doğru tespit edilmemesi halinde de bu idari para cezalarının iptali gerekmektedir. Danıştay 14’üncü Dairesi’nin 29.04.2015 tarihli 2013/4554 Esas 2015/3421 Karar sayılı kararında bu hususa dair gerekçelerle karara gidilmiştir:

    “…  3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendinde yer alan; “Para cezalarına konu olan alanın hesaplanmasında, aykırılıkta etkilenen alan dikkate alınır.” düzenlemesine göre; yapıdaki mevzuata aykırılıktan, sadece aykırılığın kapladığı alan etkileniyor ise, para cezasının bu alan üzerinden hesaplanması, ancak aykırılığın kapladığı alan dışında, yapının tamamı ya da bir bölümü de etkileniyor ise; para cezasının aykırılıktan etkilenen tüm alanın dikkate alınması suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; İstanbul İli, Gaziosmanpaşa İlçesi, Karadeniz Mahallesi, 4 pafta, 16514 parsel sayılı taşınmaz üzerinde bulunan binada, sığınağın dükkanlara dahil edilerek ortak dükkan olarak kullanıldığı, ayrıca dubleks merdivenlerinin iptal edilerek çatı katından kapı açılıp ayrı ayrı kullanıldığının 13.01.2012 tarihli yapı tatil zaptı ile tespit edilmesi üzerine Gaziosmanpaşa Belediye Encümeninin 01.03.2012 günlü, 1353054 sayılı kararıyla 3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık konusu olayda; yapı tatil tutanağında ruhsata aykırı alanın 104 m², aykırılıktan etkilenen alanın ise 637 m² olarak belirtildiği, para cezasının da 637 m² esas alınmak suretiyle hesaplandığı görülmekle birlikte, hangi alanların aykırılıktan etkilenen alan olarak kabul edildiği, başka bir ifadeyle aykırılıktan etkilenen alanın nasıl belirlendiği tam olarak ortaya konulmaksızın verilen para cezasında hukuka uyarlık bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir …”

4. MÜKERRERLİK

Bazı durumlarda görevli ve yetkili idari makamlar tarafından aynı imara aykırılık nedeniyle aynı yapı hakkında birden fazla idari para cezası verildiği görülmektedir. Örneğin ilk yapılan aykırılık tespiti ile ilk cezanın gönderildiği sonrasında da yapı tatil tutanağı ve yıkım kararı ile yeni bir idari para cezasının gönderildiği durumlara sıkça rastlanmaktadır. Ancak bu gibi hallerde aynı ihlal nedeniyle birden fazla ceza tanzim edilemeyeceği hususu gerekçe gösterilerek mükerrer nitelikteki cezanın iptali mümkündür.  Danıştay 14’üncü Dairesi’nin 26.11.2014 tarihli 2013/9884 Esas 2014/10426 Karar sayılı kararında verilen şu gerekçeler bu durumun örneğini oluşturmaktadır:

    “… Yukarıda aktarılan Kanun hükümlerinin incelenmesinden; ruhsatsız, ruhsata veya imar mevzuatına aykırı olarak inşa edilmiş bir yapı hakkında, imar mevzuatı uyarınca işlem tesis edilebilmesi için, öncelikle ilgili idarece inşaatın durumunun bir tutanak ile tesbit edilmesinin gerektiği, tutanak tarihi itibariyle ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaat, idarenin bilgisine girdiğinden, yasada öngörülen sürecin tesbit ile birlikte işlemeye başlayacağı anlaşılmaktadır.
Öte yandan; 17/12/2009 tarihinde yürürlüğe giren 5940 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle yeniden düzenlenen, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinde; “… imar mevzuatınca aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tesbit edildiği tarihten itibaren…” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmek suretiyle, idari müeyyidelerin uygulama süreci, imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tesbit edildiği tarihten itibaren başlayan bir süreç olarak kabul edilmek suretiyle, usul ve esaslar belirlenmiştir.

Ayrıca; gerek 3194 sayılı Kanun’un 42. maddesinin eski halinde, gerekse; 17/12/2009 tarihinde yürürlüğe giren 5940 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değişik 42. maddesinde; ruhsat alınmadan veya ruhsat ve eklerine aykırı ya da imar mevzuatına aykırı olarak yapı yapılması durumunda para cezası verileceği hüküm altına alınmış, başka bir anlatımla; hiçbir zaman eylem suç olmaktan çıkarılmamış, sadece bu suça verilecek cezanın niteliği ve miktarında değişiklik yapılmıştır.

Dosyanın incelenmesinden; davalı idare elemanlarınca düzenlenen 17.05.2011 günlü yapı tatil tutanağı ile; Sivas İli, Merkez, Çayyurt Mahallesi, 2763 ada, 29 ve 30 parsel sayılı taşınmazlar üzerinde ruhsatsız yapılar yapıldığının tespit edilmesi üzerine ilk olarak 17.05.2011 günlü, 1275 sayılı Sivas Belediye Encümeni kararıyla, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin 5940 sayılı Kanun ile değiştirilmeden önceki ( Anayasa Mahkemesi’nin 17/04/2008 günlü, E:2005/5, K:2008/93 sayılı kararıyla iptal edilen ) hali uyarınca 4.000.00 TL para cezası verildiği, sonrasında ise aynı yapı tatil tutanağı esas alınarak, 29 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki yapı için 17.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5940 sayılı,kanun’un 2. maddesi ile değiştirilen 42. madde uyarınca 62.470,00 TL idari para cezası verilmesine ilişkin 01.06.2012 günlü, 1404 sayılı Sivas Belediye Encümeni kararının alınması üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı, Anayasa Mahkemesince iptal edilen eski 42. madde uyarınca verilen 4.000,00 TL’lik para cezasının iptal edildiğine ilişkin herhangi bir encümen kararının tesis edilmediği anlaşılmaktadır.

İdari para cezaları; idarenin, hukuk kurallarına aykırı bazı davranışlara bir yargı kararına gerek olmaksızın yasaların açıkça verdiği yetkiye dayanarak, idare hukukuna özgü yöntemlerle doğrudan doğruya bir işlem ile uyguladığı cezalar olarak tanımlanmış bulunmaktadır.

Hukuka aykırı olarak tesis edilen idari işlemlerden dolayı ilgili yararına hak veya korunması gereken yerleşmiş bir durum veya hukuki statü doğmuş ise, bu işlemin ancak yokluk ve mutlak butlan halleri ile malûl olması, kişinin gerçek dışı beyan veya hilesinin ya da idarenin mevzuatta açıkça öngörülen hükmün uygulanmasında hataya düşmesi sonucunda tesis edildiğinin anlaşılması hallerinde, idare tarafından herhangi bir süre şartına bağlı olmaksızın geriye doğru yürür şekilde her zaman geri alınabileceği, aksi durumda hak doğuran idari işlemlerin ancak iptal davası süresi içerisinde geri alınabileceği; bu sürenin geçmiş olması halinde ise, idareye güven ve idari istikrar prensipleri gereğince bu tür idari işlemlerin yapay bir kesinlik kazanacağı doktrin ve içtihatlarda kabul edilmektedir.

Olayda; 17.05.2011 günlü yapı tatil tutanağı ile tespit edilen ruhsatsız yapı nedeniyle, 3194 sayılı Kanunun 17.12.2009 tarihinde yürürlüğe giren değişik 42. maddesi uyarınca para cezası verilebileceği açık olmakla birlikte; davalı idarenin mevzuatta açıkça öngörülen hükmün uygulanmasında hataya düşmesi sonucunda tesis ettiği anlaşılan ( Anayasa Mahkemesince iptal edilen eski 42. madde hükmü uyarınca verilen ) 4.000,00 TL’lik para cezasını iptal etmeden, aynı fiil nedeniyle 5940 sayılı Kanun’un 2. maddesi ile değiştirilen 42. madde hükmü uyarınca verdiği para cezasının, aynı fiil nedeniyle mükerrer ceza verilmesi anlamına geleceği açık olduğundan, dava konusu encümen kararında bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır …” 

5.YETKİSİZLİK

İmar idari para cezasının yetkili makamlar tarafından verilmemiş olması halinde, bu husus da Danıştay tarafından bozma sebebi yapılmaktadır. Danıştay 14’üncü Dairesi’nin 05.03.2014 tarihli 2012/6054 Esas 2014/3063 Karar sayılı kararında benzer bir somut olay yer almaktadır:

    “… 3621 Sayılı Kıyı Kanunu’nun 14. maddesinde; “Bu Kanun kapsamında kalan alanlarda ruhsatsız yapılar ile ruhsat ve eklerine aykırı yapılar hakkında 3194 sayılı İmar Kanunu’nun ilgili hükümleri uygulanır.” hükmüne, 15. maddesinde; “Kıyıda ve uygulama imar planı bulunan sahil şeritlerinde duvar, çit, parmaklık, tel örgü, hendek, kazık ve benzeri engelleri oluşturanlara ikibin Türk Lirasından onbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir” kuralına,3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin 1. fıkrasında ise; “Bu maddede belirtilen ve imar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin tespit edildiği tarihten itibaren on iş günü içinde ilgili idare encümenince sorumlular hakkında, üstlenilen her bir sorumluluk için ayrı ayrı olarak bu maddede belirtilen idari müeyyideler uygulanır” hükmüne yer verilmiş, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun belediye encümeninin görev ve yetkilerinin belirlendiği 34. maddesinde; ise “kanunlarda öngörülen cezaları vermek” belediye encümeninin görevleri arasında sayılmıştır.

Yukarıda verilen mevzuat incelendiğinde; kıyıda yer alan ruhsatsız yapılar ile ruhsat ve eklerine aykırı yapılar hakkında 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerinin uygulanmasının gerektiği, 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun 15. maddesi ise; sahil şeritlerinde duvar, çit, parmaklık, tel örgü, hendek, kazık ve benzeri engeller oluşturulması gibi anılan madde de kapsamı belirlenen hallerde uygulanabileceği, öte yandan; kıyıda dahi yer alsa, belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde yapılan ruhsatsız veya ruhsata aykırı yapılar hakkında 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca para cezası verilmesinde belediye encümeninin yetkili olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda; işleme konu ruhsatsız yapılar nedeniyle, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. uyarınca para cezası verme yetkisinin Foça Belediye Encümenine ait olmasına karşın, yetkisi bulunmayan Belediye Başkanınca tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında sonucu itibariyle isabetsizlik görülmemiştir …”

SGK İDARİ PARA CEZALARINA KARŞI İTİRAZ VE DAVA YOLU

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile getirilmiş olan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi veya geç olarak yerine getirilmesi halinde, aynı Kanunun 102’nci maddesine istinaden ilgililere idari para cezası kesilmektedir. İdari para cezalarına karşı başvurulacak itiraz ve dava kanunyolları aynı Kanunun 102’nci maddesinde açıklanmaktadır. İdari para cezasının verilmesi, bu cezaların tahakkuk etmesi, bu cezalara karşı itiraz ve sonrasında dava yollarına dair açıklamalarımızı numaralandırmak suretiyle sırayla ifade etmek istiyoruz:
1. İdarî para cezaları ilgiliye tebliğ ile tahakkuk eder. Bu halde yapılan tebligatın usule uygun yapılmış olması önem arzetmektedir. Usulsüz bir tebliğ ile tebliğ edilen idari para cezasının tahakkuk edeceğinden bahsedilemeyeceğinden bu cezanın itiraz veya dava yoluyla iptal edilmesi mümkün olacaktır.
2. Tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde Kuruma ya da Kurumun ilgili hesaplarına yatırılır veya aynı süre içinde Kuruma itiraz edilebilir.

İtirazın nasıl yapılması gerektiği konusunda 5510 sayılı Kanunda veya 12.5.2010 tarihli 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemler Yönetmeliğinde herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Kesilen cezanın usule uygun olmadığı, kesilen cezanın hukuka uygun olmadığı, cezanın kesilmesine esas alınan denetmen tutanağı gibi belgelerin gerçeği yansıtmadığı gibi gerekçelerle itiraz dilekçesinin hazırlanması gerekmektedir. Dilekçe, Sosyal Güvenlik Kurumu’na veya ilgili Sosyal Güvenlik Merkezine hitaben yazılacaktır. Dilekçe kuruma elden verilebileceği gibi taahhütlü posta ile de gönderilmesi mümkündür. (SSİY m.113/5)

3. İtiraz takibi durdurur. Yani itirazla birlikte idari para cezasının tahsili ile ilgili herhangi bir işlem yapılmaz. Ancak itiraz hakkında olumsuz karar (itirazın reddi) verilmesi ile birlikte işlemler devam edecektir.

İdari para cezasına yapılan itirazlar, İdari Para Cezaları İtiraz Komisyonu tarafından incelenerek karara bağlanır. (SSİY m.113/1) İtirazlar, İdari Para Cezaları İtiraz Komisyonu tarafından en geç otuz gün içinde karara bağlanır. (SSİY m.113/5) İtirazın kabulü halinde idari para cezası kaldırılacak ve böylece süreç sona erecektir. Bu halde artık ödenmesi gereken bir ceza da olmayacağından, daha önce yapılmış olan bir ödemenin varlığı halinde, bu meblağın iadesi söz konusu olacaktır.  

4. Kurumca itirazı reddedilenler, kararın kendilerine tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde yetkili idare mahkemesine başvurabilirler. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde, idari para cezası kesinleşir.

Görüleceği üzere; 5510 sayılı Kanunun “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasıyla ilgili ortaya çıkan uyuşmazlıklar iş mahkemelerinde görülür.” hükmünün aksine olarak, idari para cezalarında İdare Mahkemeleri görevli kılınmıştır. Kuruma yapılan itirazı reddedilen ilgililer, itirazın reddine dair Komisyon kararının kendilerine tebliğ edilmesi sonrasında 30 gün içerisinde İdare Mahkemesinde iptal davasını açmak zorundadır. Bu davanın açılmamış olması veya süresi geçtikten sonra dava açılması halinde idari para cezası da kesinleşecektir.

5. İdarî para cezalarının, Kuruma itiraz edilmeden veya yargı yoluna başvurulmadan önce tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde peşin ödenmesi halinde, bunun dörtte üçü tahsil edilir. Peşin ödeme idari para cezasına karşı yargı yoluna başvurma hakkını etkilemez. Yani onbeş günlük süre içerisinde yüzde yirmibeş indirimli olarak idari para cezasının ödenmesi sonrasında itiraz ve dava yolunun kullanılmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Ödeme yapılmış olsa dahi, Kuruma yapılan itirazın kabul edilmesi veya Kuruma itirazın reddi sonrasında açılan davanın kabul edilmesi ile ödenen meblağın iadesi mümkün olacaktır.

6. Mahkemeye başvurulması idari para cezasının takip ve tahsilini durdurmaz. Ancak idare mahkemesine açılan davada yürütmenin durdurulması da talep edilir ve bu talep mahkeme tarafından kabul edilerek “yürütmenin durdurulmasına” karar verilir ise idari para cezasının takip ve tahsili de duracak, ödenmiş ise ödenen meblağın iadesi de alınacaktır. Tebliğ tarihinden itibaren onbeş gün içinde ödenmeyen idari para cezaları, 89 uncu madde hükmü gereğince hesaplanacak gecikme cezası ve gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir.

7. İdarî para cezaları on yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Zamanaşımı süresi, fiilin işlendiği tarihten itibaren başlar. Anlaşılacağı üzere; idari para cezası kesilmesine sebep olan fiilin işlendiği tarihten itibaren 10 yıl geçmesi halinde artık idari para cezası kesilmesi de mümkün olmayacaktır. Kesilen idari para cezası açısından böyle bir durumun varlığı tespit edildiği takdirde, bu durum Kuruma itiraz dilekçesinde belirtilecek, kurumun itirazı reddi halinde ise idare mahkemesine dava dilekçesinde mezkur gerekçe ile dava açılacak ve idari para cezasının “on yıllık zamanaşımı süresinin geçmesi” nedeniyle iptali sağlanabilecektir.

8. İdarî para cezaları hakkında, 5510 sayılı Kanun ve 16/5/2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununda hüküm bulunmayan hallerde 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümleri uygulanır.

SGK İDARİ PARA CEZALARININ KESİLMESİNDE MÜFETTİŞ RAPORLARININ ETKİSİ

SGK tarafından verilen idari para cezalarının itiraz sonucu veya dava yoluyla iptalinde; tebliğde usulsüzlük olduğu, idari para cezasının zamanaşımına uğradığı gibi gerekçelerin çok sınırlı bir çerçevede kabul göreceği aşikardır. Biz burada idari para cezalarının kesilmesinde dayanak kabul edilen Kurum müfettiş tutanaklarının usul ve yasaya aykırı şekilde tutulmasının idari para cezalarının iptalini sağlaması nedeniyle, bu raporlar yönünden yüksek yargıda verilen kararlara yer vererek itiraz ve dava sürecinde bulunacak kişilere yok göstermek istiyoruz:

5510 sayılı Kanunun 59’uncu maddesine göre: “Bu Kanunun uygulanmasına ilişkin işlemlerin denetimi, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları eliyle yürütülür. Askerî işyerlerine ait sigorta işlemlerinin denetim ve kontrolü, askerî iş müfettişleri tarafından da yapılabilir.

Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarının görevleri sırasında tespit ettikleri Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler, yemin hariç her türlü delile dayandırılabilir. Bunlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir. İşverenler ve sigortalılar ile işyeri sahipleri, tasfiye ve iflâs idaresinin memurları, işle ilgili gerçek ve tüzel kişiler, Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurlarına bilgi verilmek üzere çağrıldıkları zaman gelmek, gerekli olan defter, belge ve delilleri getirip göstermek ve vermek, görevlerini yapmak için her türlü kolaylığı sağlamak ve bu yoldaki isteklerini geciktirmeksizin yerine getirmekle yükümlüdürler. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları görevlerini yaparken, tüm kamu görevlileri gerekli kolaylığı gösterir ve yardımcı olurlar…”

—Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 13.6.2019 tarihli 2018/3505 Esas 2019/4298 Karar sayılı kararında özetle: “…Dosya içeriğinden; 30/06/2015 tarihli Kurum müfettiş raporuna esas alınan ve kurum denetmeni tarafından beyanı alınan davalı … ‘nin; davacının ev işyerinde eşi ve çocuğu … ile birlikte çalıştıklarını belirttiği ve banka kayıtlarından her ay düzenli olarak davalı …’ye davacı tarafından ücret yatırıldığı, tanık dinlenildiği, başkaca yazılı bilgi ve belge sunulmadığı anlaşılmaktadır. 506 Sayılı Kanun’un 130 ve 5510 Sayılı Kanun’un 59.maddelerine göre müfettiş tutanakları aksi kanıtlanana kadar geçerlidir. Aksinin ancak aynı nitelikte belgelerle ispatlanması gerekir. Davalı …’nin kurum memurlarına verdiği beyan ve hesabına yatan para dikkate alındığında, aksinin tanık beyanları ile ispatlanması mümkün değildir. Yapılacak iş, müfettiş tutanakları aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli belge niteliğinde olup, bu delilin aksini kanıtlayacak delil olmadığından, davanın reddine karar vermekten ibarettir.  …” ifadelerine yer verilerek, müfettiş tutanaklarının aksinin ancak (tutanağın oluşmasında esas alınan delillerle) aynı nitelikte (veya daha güçlü nitelikteki) belgelerle ispatının mümkün olduğu vurgulanmıştır.

—Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 23.10.2018 tarihli 2016/3564 Esas 2018/8381 Karar sayılı kararında özetle: “…5510 Sayılı Kanun’un 59. Maddesine göre, sigorta müfettişlerince görevleri sırasında saptanan Kurum alacağını doğuran olay ve bu olaya ilişkin işlemler yemin hariç her türlü delille ispatlanabilir. Bu maddenin uygulamasında teftiş, kontrol ve denetleme yetkisine sahip olanlar tarafından düzenlenen tutanaklar aksi sabit oluncaya kadar muteberdir. Genel ilke bu olmakla birlikte, yasal karinenin aksi kanıtlanabileceği gibi, Kurumun prim alacağının esasını teşkil eden müfettiş raporuna yönelik itirazlarda, müfettiş raporundaki saptamaların gerçeğe uygun olup olmadığının mahkemece araştırılması, uyuşmazlıkların sağlıklı çözümü için kayıt ve defterler üzerinde inceleme yapılması, faturaların doğruluğunun ve niteliğinin belirlenmesi, incelemeye konu işin ( sektörün ) özelliklerine göre asgari işçilik oranı ve işçilik miktarının tespiti gerekir. Bu hususların incelenmesi ise özel ve teknik bilgiyi gerektirdiğinden; Hukuk Muhakemeleri Yasasının 266. maddesine göre asgari işçiliği teknik usullerle saptamasını bilen bir hukukçu, serbest muhasebeci/mali müşavir bilirkişi ( veya yeminli mali müşavir ) ve asgari işçilik incelemesine konu iş ( sektör ) konusunda bilgi sahibi bir bilirkişi olmak üzere üç kişilik bilirkişi kurulundan açıklayıcı ve denetime elverişli rapor alınmalıdır.  …” ifadelerine yer verilerek, müfettiş tutanaklarının aksinin ortaya konulabileceği, yine bu raporda yer alan hususların gerçeğe uygun olup olmadığının araştırılmasının gerektiği belirtilmiştir.

—Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 6.2.2017 tarihli 2016/3089 Esas 2017/657 Karar sayılı kararında özetle: “…Diğer taraftan, uyuşmazlığın çözümü açısından özellikle belirtilmelidir ki, 5510 Sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir. Diğer bir anlatımla, yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ancak yazılı delille kanıtlanabilir. Ne var ki, aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olan “tutanaklar” ile ifade edilen; Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olanlar ile belgeye dayalı olmamakla birlikte düzenlenmesinde hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkârına konu olmayan tutanaklardır. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 92/ son maddesiyle 5510 Sayılı Kanun’un 59 ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Buna göre, özellikle, rapor veya ekli tutanaklarda imzası bulunmayanlar yönünden, söz konusu tutanakların aksinin yazılı delille kanıtlanması yükümünden söz etmek mümkün değildir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 92/ son maddesinin açık hükmü karşısında zorunludur.  …” ifadelerine yer verilerek, Kanun maddesinde ispat bakımından korumaya sahip olan denetim raporlarının ne şekilde düzenlenmesi gerektiği açıkça belirtilmiş, bu niteliklere haiz olmayan raporların da bu korumadan yararlanmayacağı ifade edilmiştir.

—Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 22.12.2014 tarihli 2014/20790 Esas 2014/27575 Karar sayılı kararında özetle: “… 5510 Sayılı Kanunun 59. ve 100. maddeleri uyarınca Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları/müfettişleri tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir. Diğer bir anlatımla; yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ancak yazılı delille kanıtlanabilir. Ne var ki, aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olan “tutanaklar” ile ifade edilen; Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları/müfettişleri tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olanlar ile belgeye dayalı olmamakla birlikte düzenlenmesinde hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkarına konu olmayan tutanaklardır. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından yapılan incelemelere dayalı tutanakların değerlendirildiği ve varılan sonucun yazıya geçirildiği raporların, sadece memur veya müfettiş tarafından düzenlenmiş olmaları, anılan raporların 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 92/ son maddesiyle 5510 Sayılı Kanunun 59. ve 100. maddeleri kapsamında aksinin yazılı delille kanıtlanması gereken belgeler olarak kabulleri için yeterli değildir. Buna göre, özellikle, rapor veya ekli tutanaklarda imzası bulunmayanlar yönünden, söz konusu tutanakların aksinin yazılı delille kanıtlanması yükümünden söz etmek mümkün değildir. Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları/müfettişleri ve iş müfettişi raporlarının, rapora dayanak alınan tutanaklar ile birlikte değerlendirilmesi ve ancak belirtilen nitelikteki ekli tutanakların anılan Kanun kapsamında aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge olduğunun kabulü, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 92/ son maddesinin açık hükmü karşısında zorunludur.  …” ifadelerine yer verilerek, Kanun maddesinde ispat bakımından korumaya sahip olan denetim raporlarının ne şekilde düzenlenmesi gerektiği açıkça belirtilmiş, bu niteliklere haiz olmayan raporların da bu korumadan yararlanmayacağı ifade edilmiştir.

—Yargıtay 21. Hukuk Dairesi’nin 23.2.2015 tarihli 2014/1056 Esas 2015/3311 Karar sayılı kararında özetle: “… Davanın yasal dayanağı 5510 Sayılı Kanunun 59. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından tutulan tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerlidir. Diğer bir anlatımla; yetkili kişilerce düzenlenen ve tarafların ihtirazi kayıt koymaksızın imzaladığı tutanaklar aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olup, aksi ancak yazılı delille kanıtlanabilir. Ne var ki, aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli olan tutanaklar ile ifade edilen tutanaklar Kurumun denetim ve kontrol ile görevlendirilmiş memurları tarafından belgelere dayalı olarak düzenlenmiş olanlar ile belgeye dayalı olmamakla birlikte düzenlenmesinde hazır bulunan işveren, işçi veya üçüncü kişi beyanları uyarınca düzenlenerek doğruluğu ilgili kişilerin imzaları ile tasdik edilen ve imza inkarına konu olmayan tutanaklardır. Öte yandan, 5510 Sayılı Kanunun 92. ( mülga 506 Sayılı Kanunun 6. ) maddesinde ifade edildiği üzere “… sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına dair davaların, kamu düzenine dair olduğu, bu sebeple özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. …” ifadelerine yer verilerek, mezkur davaların önemine dikkat çekilmiş ve sadece taraf beyanını esas alınarak işlem yapılması hususu bozma sebebi de yapılmıştır.

İKALE SÖZLEŞMELERİ KAPSAMINDA VERGİ İADESİ

İkale sözleşmesi kapsamında yer alan ve işveren tarafından bildirimde bulunularak Gelir Vergisi kesilen kalemlerden, 18.01.2019 tarihli 7162 sayılı Kanunun 4. Maddesi ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 30.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren Geçici Madde 89 kapsamında vergi iadesi gerçekleşmektedir. Vergi İadesi konusu öncelikle mevzuat ve yargı içtihatları ile ortaya konulacak nihayetinde iadenin nasıl alınabileceği ifade edilecektir:

1-) İLGİLİ MEVZUAT

1.a) 21.03.2018 tarihli 7103 sayılı Kanunun 5. Maddesi ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 25. maddesinde yapılan düzenlemeye göre:

“Aşağıda yazılı tazminat ve yardımlar Gelir Vergisinden müstesnadır: (…)

(Değişik: 21/3/2018-7103/5 md.) a) 25/8/1971 tarihli ve 1475 sayılı İş Kanunu ve 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununa göre ödenmesi gereken kıdem tazminatlarının tamamı ile 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanuna göre ödenen kıdem tazminatlarının hizmet erbabının 24 aylığını aşmayan miktarları (Hizmet ifa etmeksizin ödenen ücretler tazminat sayılmaz.);
b) Hizmet erbabının tabi olduğu mevzuata göre bu bendin (a) alt bendinde belirtilen istisna tutarının hesabında dikkate alınmak şartıyla, HİZMET SÖZLEŞMESİ SONA ERDİKTEN SONRA; KARŞILIKLI SONLANDIRMA SÖZLEŞMESİ VEYA İKALE SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA ÖDENEN TAZMİNATLAR, iş kaybı tazminatları, iş sonu tazminatları, iş güvencesi tazminatları gibi çeşitli adlar altında yapılan ÖDEMELER ve YARDIMLAR (Bu bendin uygulamasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.); (…)” Bu düzenleme 28.03.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
1.b) Yine 21.03.2018 tarihli 7103 sayılı Kanunun 7. Maddesi ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61. maddesinde yapılan düzenlemeye göre:

“(…)Bu kanunun uygulanmasında, aşağıda yazılı ödemeler de ücret sayılır.(…)
7. (Ek: 21/3/2018-7103/7 md.) HİZMET SÖZLEŞMESİ SONA ERDİKTEN SONRA; KARŞILIKLI SONLANDIRMA SÖZLEŞMESİ VEYA İKALE SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA ÖDENEN TAZMİNATLAR, İŞ KAYBI TAZMİNATLARI, İŞ SONU TAZMİNATLARI, İŞ GÜVENCESİ TAZMİNATLARI GİBİ ÇEŞİTLİ ADLAR ALTINDA YAPILAN ÖDEMELER VE YARDIMLAR.”

Bu düzenleme 28.03.2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

1.c) 7103 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler çerçevesinde; ikale sözleşmesi yapılması açısından bu kapsamda ödenen ve yasal nitelikte de bulunmayan birtakım ek ödemelerin ücret sayılacağı ve bunlardan da vergi kesintisine gidileceği sonucu doğmaktadır. Ancak 7103 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce yapılmış bulunan yani 28.03.2018 tarihinden önce akdedilen ikale sözleşmeleri açısından durumun ne olacağının ortaya konulması elzemdir. Nitekim bu kapsamda 18.01.2019 tarihli 7162 sayılı Kanunun 4. Maddesi ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda Geçici Madde 89 ihdas edilmiştir. Bu maddeye göre:
“27/3/2018 TARİHİNDEN ÖNCE KARŞILIKLI SONLANDIRMA SÖZLEŞMESİ VEYA İKALE SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA ÖDENEN TAZMİNATLAR, iş kaybı tazminatları, iş sonu tazminatları, iş güvencesi tazminatları gibi ÇEŞİTLİ ADLAR ALTINDA YAPILAN ÖDEMELER VE YARDIMLAR ÜZERİNDEN TEVKİF EDİLEREK TAHSİL EDİLEN GELİR VERGİSİ, HİZMET ERBABININ DÜZELTME ZAMANAŞIMI SÜRESİ İÇERİSİNDE TARHA YETKİLİ VERGİ DAİRELERİNE BAŞVURMALARI VE DAVA AÇMAMALARI, AÇILMIŞ DAVALARDAN VAZGEÇMELERİ ŞARTIYLA 213 SAYILI VERGİ USUL KANUNUNUN DÜZELTMEYE İLİŞKİN HÜKÜMLERİ UYARINCA RED VE İADE EDİLİR.

Bu madde hükümlerinden yararlanmak üzere vazgeçilen davalarla ilgili olarak yargılama giderleri ve vekâlet ücretine hükmedilmez. Hakkında kesinleşmiş yargı kararı bulunan iade talepleriyle ilgili olarak bu madde hükmü uygulanmaz. Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Hazine ve Maliye Bakanlığı yetkilidir.”

Bu düzenleme 30.01.2019 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

2-) VERGİ İADESİNİN KAPSAMI

Geçici Madde 89 kapsamında iade edilecek kalemlerin tespiti bu noktada önem arz etmektedir.

2.a) Bu kapsamda öncelikle ilgili madde gerekçesine bakmak zorunludur. Buna göre:

“(…)İKALE SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA OLSA DAHİ EK TAZMİNAT NİTELİĞİNDE OLMAYAN İHBAR TAZMİNATI, NORMAL ÜCRET, YILLIK İZİN ÜCRETİ, GEÇMİŞ VEYA MEVCUT DÖNEMDEKİ ÇALIŞMALAR KARŞILIĞI YAPILAN HİZMET PRİMİ VE İKRAMİYE ÖDEMELERİ İLE ÜCRET KAPSAMINDA OLAN BENZERİ ÖDEMELERDEN KESİLEN GELİR VERGİSİNİN İADESİNİN MÜMKÜN OLMADIĞI (…)” belirtilmiştir.

2.b) Fazla kesilen vergilerin iadesi açısından ikale sözleşmesi kapsamında dahi bulunsa da ücret niteliğindeki ödemelerin iadeye konu olamayacağı anlaşıldığından, müvekkil açısından yapılmış bulunan ikale sözleşmesinde hangi kalemlerin iadeye konu olup olamayacağının tespiti de önem arz etmektedir. Bu noktada dönemin mevzuatının cari olduğu dönemde verilen yargı kararları yol gösterici olacaktır. Şöyle ki:

DANIŞTAY 3. DAİRESİNİN 5.6.2014 TARİHLİ 2012/170 ESAS 2014/2703 KARAR NUMARALI KARARINA GÖRE:”(…)İstemin Özeti : Davacının çalıştığı şirket tarafından iş akdinin feshedilmesi üzerine ödenen tazminatın istisna kapsamında olduğu ve bu nedenle işverence tevkif edilerek ödenen gelir ( stopaj ) vergisinin iadesi istemiyle yaptığı düzeltme şikayet başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemin iptali ve kesilen verginin iadesi istemiyle dava açılmıştır. Kocaeli 2. Vergi Mahkemesinin 25.10.2011 tarih ve E:2011/429, K:2011/628 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 116,117,118,121,122 ve 124’üncü maddeleri ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 25’inci maddesinin 1’inci fıkrası, 61’inci maddesi ve 94’üncü maddesinin 1 ‘inci fıkrası belirtildikten sonra, olayda, davacının çalıştığı … İlaçları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi unvanlı şirketin işçi azaltma yoluna gitmesi sonucu iş akdinin 4857 sayılı İş Kanunun 17’nci maddesi uyarınca 31.12.2009 tarihinde feshedildiği, davacıya kıdem, ihbar tazminatı ve prim ödemeleri dışında iş güvencesi tazminatı adı altında 42.204 TL ödendiği, adı geçen şirketin bu tutara isabet eden gelir ( stopaj ) vergisini tevkif ederek bağlı bulunduğu vergi dairesine yatırdığı, davacının bu ödemenin gelir vergisine tabi olmadığı ve bu nedenle iadesi istemiyle vergi dairesi müdürlüğüne 5.1.2010 tarihinde yaptığı başvuruya cevap verilmemesi üzerine, 21.1.2011 tarihinde Maliye Bakanlığına şikayet yoluna gittiği, bu başvurunun da altmış günlük yasal sürede cevap verilmeyerek zımnen reddedilmesi nedeniyle bu işlemin iptali ve tevkif edilip ödenen gelir ( stopaj ) vergisinin iadesi istemiyle davanın açıldığı, YAPILAN KESİNTİNİN AİT OLDUĞU TAZMİNATIN, İŞ AKDİNİN TEK TARAFLI FESHİ SONUCU İŞSİZ KALAN DAVACIYA YASAL ZORUNLULUK OLMADAN 193 SAYILI KANUNUN 25’İNCİ MADDESİNİN 1’İNCİ FIKRASI UYARINCA İŞSİZLİK NEDENİYLE YARDIM AMAÇLI ÖDENDİĞİ, İŞİNE SON VERİLEN KİŞİYE YAPILAN ÖDEMENİN HİZMET KARŞILIĞINDA YAPILMASI DA DÜŞÜNÜLEMEYECEĞİNDEN ÜCRET NİTELİĞİ TAŞIMADIĞI GİBİ ŞİRKETİN YASAL SORUMLULUĞU VE ZORUNLULUĞU OLMADAN YAPILMIŞ OLMASININ, TEVKİFATA TABİ TUTULMASINA NEDEN OLMAYACAĞI, BU DURUMDA ÜCRET NİTELİĞİ TAŞIMAYAN VE 193 SAYILI KANUNUN 25 İNCİ MADDESİ UYARINCA VERGİDEN İSTİSNA EDİLEN TAZMİNAT ÖDEMESİNDEN HUKUKA AYKIRI OLARAK YAPILAN KESİNTİNİN AÇIK BİR VERGİLENDİRME HATASI OLMASI NEDENİYLE, DAVACIYA İADESİ GEREKİRKEN AKSİ YÖNDEKİ DAVA KONUSU ZIMNİ RET İŞLEMİNDE HUKUKA UYARLIK GÖRÜLMEDİĞİ GEREKÇESİYLE İŞLEM İPTAL EDİLMİŞ, YAPILAN KESİNTİNİN İADESİNE KARAR VERİLMİŞTİR. Davalı idare tarafından; davacıya yapılan ödemenin niteliğinin belirlenmesinin hukuki bir ihtilaf olduğu ve düzeltme şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği, bu ödemenin bir yargı kararına dayanılarak yapılmaması nedeniyle 4857 sayılı İş Kanununun 21’inci maddesi kapsamında işe başlatmama tazminatı niteliğinde olmadığı, ödemelerin istisna kapsamında değerlendirilebilmesi için, işverence geçerli bir sebebin gösterilmemesi, gösterilen sebebin geçerli olmadığının mahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilip feshin geçersizliğine karar verilmesi, işçinin işe başlatılmaması veya iş bulamama nedeniyle sosyal güvenlik kurumlarınca yapılması durumlarından birinin bulunması gerektiği ileri sürülerek kararın bozulması istenmiştir.
Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar Vergi Mahkemesi kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Üçüncü Dairesince işin gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : Dayandığı hukuki ve kanuni nedenlerle gerekçesi yukarıda açıklanan Vergi Mahkemesi kararı, aynı gerekçe ve nedenlerle Dairemizce de uygun görülmüş olup, temyiz istemine ilişkin dilekçede ileri sürülen iddialar sözü geçen kararın bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından,
SONUÇ : Temyiz isteminin reddine ve kararın ONANMASINA, (…)” şeklinde karar verilmiştir.

DANIŞTAY 4. DAİRESİNİN 13.12.2016 TARİHLİ 2014/3676 ESAS 2016/4376 KARAR NUMARALI KARARINA GÖRE:”(…)İstemin Özeti : Davacının iş akdinin işverenle aralarında düzenlenen protokol ile sona erdirilmesi sebebiyle iş güvencesi tazminatı adı altında ödenen tutar üzerinden kesilen gelir vergisinin iadesi istemiyle yapılan şikayet başvurusunun zımnen reddine dair işlemin iptali istemiyle dava açılmıştır. İstanbul 5. Vergi Mahkemesi’nin 26/12/2013 gün ve E:2013/2099, K:2013/3025 Sayılı kararıyla; 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61. maddesine göre, ücret ve ücret sayılan ödemelerin çalışanın işverene bağlılığı ve hizmet karşılığı sağlanan para ve para ile temsil edilebilen ödemeler olduğu ve ancak ücret veya ücret niteliği taşıyan ödemelerden tevkifat yapılacağı, DAVAYA KONU KESİNTİNİN AİT OLDUĞU TAZMİNAT, DAVACININ ÇALIŞTIĞI ŞİRKETİN İŞÇİ AZALTMA YOLUNA GİTMESİ SONUCU İŞ AKDİNİN FESH EDİLMESİ SEBEBİYLE YASAL BİR ZORUNLULUK OLMAKSIZIN DAVACIYA İŞSİZ KALMASI SEBEBİYLE YARDIM AMAÇLI YAPILAN BİR ÖDEME OLDUĞUNDAN ÜCRET SAYILAN ÖDEMELERİN ORTAK ÖZELLİĞİNİ TAŞIDIĞINDAN BAHSEDİLEMEYECEĞİNDEN, yapılan kesintide açık bir vergilendirme hatası olduğundan tesis edilen işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.
Danıştay Tetkik Hakimi Düşüncesi : Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Dördüncü Dairesince işin gereği görüşüldü:
KARAR : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
SONUÇ : Temyizen incelenen karar, usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, temyiz isteminin reddi ile Vergi Mahkemesi’nin kararının ONANMASINA, (…)” şeklinde karar verilmiştir.

2.c) Geçici Madde 89’un yürürlüğe girmesi sonrasında Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığının resmi İnternet sitesinden yapılan açıklamaya göre: “7162 sayılı Kanunla Gelir Vergisi Kanunu’na eklenen Geçici 89’uncu madde uyarınca, 27/3/2018 tarihinden önce karşılıklı sonlandırma sözleşmesi veya ikale sözleşmesi kapsamında ödenen tazminatlar, iş kaybı tazminatları, iş sonu tazminatları, iş güvencesi tazminatları gibi çeşitli adlar altında yapılan ödemeler ve yardımlar üzerinden tevkif edilerek tahsil edilen gelir vergisinin hizmet erbabının düzeltme zamanaşımı süresi içerisinde tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca red ve iade edileceği şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Madde Hükmü Kapsamında İşlem Yapılmasına İlişkin Önemli Husus ve Açıklamalar Aşağıdaki Gibidir:

Madde hükmünden yararlanılabilmesi için karşılıklı sonlandırma sözleşmesi veya ikale sözleşmesinin 27/3/2018 tarihinden önce düzenlenmiş ve ödemenin de bu tarihten önce yapılmış olması gerekmektedir.

Söz konusu sözleşmeler kapsamında iadeye konu olabilecek tazminatlar; İŞ KAYBI TAZMİNATLARI, İŞ SONU TAZMİNATLARI, İŞ GÜVENCESİ TAZMİNATLARI, bonus ödemesi, hizmet ödülü, hizmet primi, EK ÖDEME, ikramiye gibi çeşitli adlar altında yapılan ve ek tazminat niteliğinde olan ödemelerdir.

Sayılan ek tazminat niteliğindeki ödemelerden ilgili işveren tarafından gelir vergisi tevkifatının yapılmış olması ve beyan edilmesi halinde iade söz konusu olabilecektir. Aksi takdirde herhangi bir iade mümkün değildir.

Ek tazminat niteliğinde olmayan ihbar tazminatı, normal ücret, mesai ücreti, resmi tatil ücreti, yıllık izin ücreti, yol ücreti, yemek ücreti, sigorta ödemeleri, sosyal yardımlar, geçmiş veya mevcut dönemdeki çalışmalar karşılığı yapılan hizmet primi ve ikramiye ödemeleri ile ücret kapsamında olan benzeri ödemelerden kesilen gelir vergisinin iade edilmesi söz konusu değildir.

Kıdem tazminatlarının gelir vergisinden istisna olması sebebiyle tevkifat yapılmadığından, kıdem tazminatlarına ilişkin söz konusu madde kapsamında gelir vergisi tevkifat iadesi yapılması mümkün değildir. (…)”

3-) VERGİ İADESİ VE İADE İÇİN İZLENECEK YOL

27.03.2018 tarihinden önce yapılmış işçi ve işverenin karşılıklı sonlandırma sözleşmesi veya ikale sözleşmesi yapılan ancak ücret niteliğine haiz olmayan ödemelerden kesilen vergilerin iadesi mümkündür. Söz konusu sözleşmeler kapsamında iadeye konu olabilecek tazminatlar; iş kaybi tazminatlari, iş sonu tazminatlari, iş güvencesi tazminatlari, bonus ödemesi, hizmet ödülü, hizmet primi, ek ödeme, ikramiye gibi çeşitli adlar altında yapılan ve ek tazminat niteliğinde olan ödemelerdir. İkale sözleşmesi kapsaminda olsa dahi ek tazminat niteliğinde olmayan ihbar tazminati, normal ücret, yıllık izin ücreti, geçmiş veya mevcut dönemdeki çalişmalar karşiliği yapilan hizmet primi ve ikramiye ödemeleri ile ücret kapsaminda olan benzeri ödemelerden kesilen gelir vergisinin iadesinin mümkün olmadığını da bir kez daha ifade etmeliyiz.

Hizmet erbabının sözleşmeye konu ödemelerle ilgili dava açmamaları veya açılmış davaları var ise bunlardan feragat etmeleri gerekmektedir. Dava açmadan veya var olan davadan feragat edilerek tarha yetkili vergi dairelerine süresi içerisinde başvuru yapmak gerekmektedir. Ancak burada “davadan feragat” konusunda oldukça dikkatli olunmalıdır. Zira vergi iadesine konu olmayan bir kalemden feragat halinde hak kaybı yaşanması da mümkündür. Ayrıca yeni bir vergi davası sürecine girilmesi de söz konusu olabilecektir. Bu nedenle de bu sürecin profesyonel hukuki yardımla yani bir vergi avukatı aracılığıyla takip edilmesi önem arz etmektedir.

Vergi dairesine başvru yapılması ile birlikte yeni bir sürecin içerisine girilmiş olacaktır. Uygulamada vergi daireleri, ikale veya karşılıklı sonlandırma sözleşmeleri kapsamında Gelir Vergisi iadesi istenen kalemleri incelemekte, eğer iade konusu olduğunu düşündüğü bir durum varsa bunun iadesini gerçekleştirmektedir. Bu nedenle de başvuru dilekçelerinde başvuru sahibinin banka hesap bilgilerini belirtmesi önemlidir. İade olmaması halinde ise vergi dairesinin bu işlemine karşı süresi içinde vergi mahkemesi nezdinde iptal davası açılması söz konusu olacaktır.

Vergi dairelerine başvurular gerçekleştirilmeden önce, vergi dairelerinin ikale birimleri aranarak veya vergi dairelerinin internet sitelerine girilerek, iade ile ilgili dikkat edilmesi gereken hususlar öğrenilmelidir. Belirlenen usullere de riayet etmemeniz halinde, vergi iadesini almanız mümkün olmayacaktır.

GÜVENLİK SORUŞTURMALARINA DAİR ANAYASA MAHKEMESİ’NİN 19.02.2020 TARİHLİ İPTAL KARARI VE DEĞERLENDİRMELER

1.GİRİŞ

Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile Genelkurmay Başkanlığı, Milli Savunma Bakanlığı, jandarma, emniyet, sahil güvenlik ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılmaktadır.Güvenlik Soruşturmaları ile Arşiv Araştırmalarının hangi kurum ve kuruluşlar tarafından yapılacağı, yapılırken hangi usullerin takip edileceği, ilgililerin sorumluluğu gibi hususlar da Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliğinde düzenleme altına alınmıştır.

Türkiye Büyük Millet Meclisi üyesi 138 vekil tarafından; 18.10.2018 tarihli ve 7148 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 29. maddesiyle 26.10.1994 tarihli ve 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 4045 sayılı Kanun’un birinci maddesine eklenen ikinci fıkranın Anayasa’nın 2, 7, 12, 13, 17, 20, 38, 40, 70 ve 129 maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talep edilmiştir. Mezkur talebi Anayasa Mahkemesi’nin 2018/163 sayılı esasına alınarak karar bağlanmıştır.

2.İPTALİ İSTENEN MADDE

4045 sayılı Kanun’un iptali istenen birinci maddesinin ikinci fıkrasına göre: Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171’inci maddesinin beşinci ve 231’inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.

Zikredilen madde incelendiğinde; güvenlik soruşturma ve arşiv araştırması yapacak birimlere ancak mahkeme ve savcılıklar tarafından ulaşılması mümkün olan bilgilere dahi erişim izni verildiği, ancak toplanan bilgilerin nasıl, nerede ve hangi sürelerle saklanacağı, yine bu bilgilerin ne zaman silineceği, ilgililerin bu bilgilere nasıl itiraz edeceği gibi hususlarda hiçbir detaya da yer verilmediği görülmektedir. Mezkur düzenlemenin özel hayatın gizliliği kapsamında Anayasanın 20’nci maddesinde güvence altına alınan kişisel verilerin korunması hakkına sınırlama getirdiği ve bu sınırlamanın ise Anayasanın 13’üncü maddesi çerçevesinde yapılması gerektiği ise aşikardır.

3.ANAYASA MAHKEMESİ’NİN İPTAL KARARI

Anayasa Mahkemesi’nin 19.02.2020 tarihli 2018/163 Esas 2020/13 Karar sayılı kararında öncelikle Anayasa’nın 20’nci maddesinde düzenlenen Özel Hayatın Gizliliği kapsamında düzenlenen kişisel verilerin korunmasıyla ilgili fıkraya değinilmiş sonrasında da iptali istenen maddeyle ilgili değerlendirmeler yapılmıştır:

Anayasa Mahkemesi’nin yerleşik içtihatlarına göre; kişinin sadece ad, soyadı, doğum tarihi gibi kimliğini ortaya koyan bilgileri değil, kişiyi doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilir kılan tüm veriler kişisel veri niteliğindedir. (k.m.11) Anayasanın 20’nci maddesi son fıkrasına göre ise: Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir.

Madde metninde kişisel verilerin ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızası alınarak işlenebileceği ifade edilmiştir. Yine temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını düzenleyen 13’üncü maddeye göre, temel hak ve özgürlükler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde yazan sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. 13 ve 20’nci maddelerde yer alan “kanunla” sınırlama şartının varlığı için; kanuni bir düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir olması gerekmektedir. Bu gereklilik esasında Anayasa’nın 2’nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesine dayanmaktadır. Bir hukuk devletinde kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekmektedir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması için de zorunludur. Zira bu ilke de hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Dolayısıyla Anayasanın 13 ve 20 maddelerinde yer alan kanunilik de Anayasanın 2’nci maddesinde güvence altına alınan hukuk devleti ilkesi çerçevesinde yorumlanmalıdır.(k.m.13,14)

İptali istenen kuralda güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla yükümlü olanların bu kapsamda kişisel veri niteliğindeki bilgilere ulaşması öngörülmüşken Kanun’da bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin araştırma ve soruşturma yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz hakkının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanılmasını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle de güvenlik araştırma ve soruşturmasının yapılmasına ve ele geçecek bilgilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvenceler belirlenmeksizin, kuralla güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli olanların bu soruşturma ve araştırma kapsamında kişisel veri niteliğinde olan bilgileri almakla yetkili oldukları belirtilmiştir. (k.m.16)

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine yönelik güvenceler ve temel ilkeler kanunla belirlenmeksizin bunların alınmasına ve kullanılmasına izin verilmesi Anayasa’nın 13 ve 20. maddeleri ile bağdaşmamaktadır. (k.m.17)

Yukarıda detaylı olarak verilen gerekçelerle Anayasa Mahkemesi; 18.10.2018 tarihli ve 7148 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 29. maddesiyle 26.10.1994 tarihli ve 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 4045 sayılı Kanun’un birinci maddesine eklenen ikinci fıkranın Anayasa’nın 13 ve 20’nci maddelerine aykırı olduğuna hükmederek mezkur hükmü iptal etmiştir.

4.SONUÇ

Anayasanın 20’nci maddesi ile güvence altına alınan “Kişisel Verilerin Korunması” hakkına ciddi sınırlamalar getiren,bu itibarla da Anayasa’nın 13’üncü maddesi ile 20’nci maddelerinde yer alan güvenceleri taşımak zorunda olması gerekirken taşımayan 4045 sayılı Kanunun 1/1 maddesinde yer alan ” Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171’inci maddesinin beşinci ve 231’inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.” şeklindeki hüküm Anayasa Mahkemesi’nin 19.02.2020 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarının en kilit özelliklerinden biri olan gizlilik, kamu tarafından hesap sorulabilmesinin önünü kapatmakta, bu durum da hesap verebilirliği etkisiz hale getirmektedir. Yaptığı işlemlerden dolayı hesap vermeyen, hukuka ve kamuya karşı sorumluluğunun sınırları belirli olmayan yetkililer ise keyfiyete dolayısıyla da hakkaniyete uygun olmayan durum ve sonuçlara sebebiyet vermektedir. Devletin güvenliğinin önemi tartışılmazdır ancak devlet güvenliği adı altında gizliliğin verdiği keyfiyet ile gerçekleştirilen ve denetimden uzak işlemlerin oluşturduğu haksızlığa da hiçbir demokratik hukuk devletinde müsaade edilemez.

Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı, bu keyfiliklerin önüne geçilmesi ve hakkaniyet ve liyakate aykırı durumların önüne geçilmesi yönünden, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi ve hukuki belirlilik ilkesinin tesis edilmesi adına oldukça önemli bir karardır. Temel hak ve özgürlüklere ciddi sınırlamalar getiren hususların “Yönetmelik” düzeyinde değil, şekli ve maddi anlamda “Kanun” düzeyinde korunması gerektiği bir kez daha ifade edilmiş ve vurgulanmıştır. Bir hukuk devletinde idarenin eylemlerinin denetlenmemesinin, maddeyle verilen yetkilerin kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla gerekli tedbirlerin alınmamasının kabul edilemez olduğu açıkça ortaya konulmuştur.

SÖZLEŞMELİ OLARAK İŞE ALINACAK PERSONEL HAKKINDA GÜVENLİK SORUŞTURMASI YAPILMASINI ÖNGÖREN KURALIN İPTALİ VE DEĞERLENDİRMELER

1.GİRİŞ

Anayasanın 20’nci maddesi ile güvence altına alınan “Kişisel Verilerin Korunması” hakkına ciddi sınırlamalar getiren,bu itibarla da Anayasa’nın 13’üncü maddesi ile 20’nci maddelerinde yer alan güvenceleri taşımak zorunda olması gerekirken taşımayan 4045 sayılı Kanunun 1/1 maddesinde yer alan ” Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171’inci maddesinin beşinci ve 231’inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.” şeklindeki hüküm Anayasa Mahkemesi’nin 19.02.2020 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.

Zikredilen kararla aynı günde verilen Anayasa Mahkemesi’nin 2018/91 Esas 2020/10 Karar sayılı kararında ise bu sefer 1.2.2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine dair Kanun’un 82’nci maddesiyle 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f) bendinin Anayasaya Uygunluğunu değerlendirmiştir. Mezkur değişiklik ile sözleşmeli personelin işe alınmasında aranan şartlara “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı eklenmiş olup bu maddenin anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmektedir.

2.KANUNLAŞAN OHAL KHK’LARININ DENETLENMESİ

Anayasada temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması veya durdurulması ile ilgili ikili bir sistem benimsenmiştir. Buna göre olağan dönemde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması 13’üncü madde çerçevesinde gerçekleşecek, olağanüstü dönemlerde ise “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15’inci madde uygulama bulacaktır. Tahmin edileceği üzere olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlere kısıtlama getirilmesi, olağan dönemlere oranla daha kolaydır. Örneğin 13’üncü maddede aranan ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında en önemli şartlardan biri olarak yer alan “…yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak…” şeklindeki kısım, 15’inci maddede yer almamaktadır. Bununla birlikte 15’inci maddede sınırları olmayan bir sınırlama rejiminin olmadığını da belirmek gerekmektedir. Zira bu maddede yer alan sınırlamaların uygulanabilmesi için; milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemeli, durumun gerektirdiği ölçüde sınırlamaya gidilmelidir. Yine hangi şart altında olursa olsun herhangi bir sınırlama veya kısıt getirilemeyecek, çekirdek niteliğindeki haklar da maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Böylelikle olağanüstü durumlarda da hukuk devletinin gereği olarak bazı sınırlar çizilmiştir.

Olağanüstü hal KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstü hale ilgili kuralların yanında olağanüstü halle ilgisi olmayan kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Kanunlaşarak yargısal denetime açılan bir kuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesinde kural, olağanüstü halin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı olmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın Anayasaya uygunluk denetiminde Anayasa’nın olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlükleri kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15. maddesi esas alınabilir. (Karar m.15-16)

Eğer kural olağanüstü halin ilan edilmesine neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü halin süresin aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde 15’inci madde esas alınamaz. Bu halde kurala ilişkin inceleme, sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip 13’üncü maddesi bağlamında yapılmalıdır. (Karar m.17)

İptal davasına konu edilen 7072 sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 680 sayılı KHK’nın TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir. (7. madde hariç) Dava konusu kurallar olağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliğe sahiptir. Bu durum kurallara olağanüstü hâlin dışına taşan genel düzenleme niteliği vermektedir. Bu nedenle kuralların anayasallık denetiminde Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz. Kurallara ilişkin incelemenin sınırlama yapılan hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın diğer ilgili hükümleri ve elbette olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında yapılması gerekmektedir. (Karar m.18)

3.MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMESİ

Dava konusu kural, Kanun’un 82. maddesiyle 399 sayılı KHK’nın 7. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f) bendidir. Kuralla, sözleşmeli olarak işe alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması gerektiği hükme bağlanmıştır. Başvuruda; yalnızca güvenlik soruşturması verilerine dayalı olarak idareye bir kişinin anayasal hakkını kullanmasını engelleme yetkisinin verilmesinin keyfîliğe neden olacağı, kişisel verilerin toplanması, işlenmesi ve kullanılmasının kanunla düzenlenmiş olması gerektiği belirtilerek kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kural, kamu mercilerine bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması imkânı tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir. Anayasa’nın 20. maddesine göre kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Söz konusu Anayasa maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir olması şarttır. Kamu görevine alınmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.

Kuralda güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvencelere yer verilmemiştir.

Güvence ve temel ilkeleri kanunla belirlenmeksizin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine izin verilmesinin Anayasa ile bağdaşmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 13. ve 20 maddelerine aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

4.NETİCE

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarının en kilit özelliklerinden biri olan gizlilik, kamu tarafından hesap sorulabilmesinin önünü kapatmakta, bu durum da hesap verebilirliği etkisiz hale getirmektedir. Yaptığı işlemlerden dolayı hesap vermeyen, hukuka ve kamuya karşı sorumluluğunun sınırları belirli olmayan yetkililer ise keyfiyete dolayısıyla da hakkaniyete uygun olmayan durum ve sonuçlara sebebiyet vermektedir. Devletin güvenliğinin önemi tartışılmazdır ancak devlet güvenliği adı altında gizliliğin verdiği keyfiyet ile gerçekleştirilen ve denetimden uzak işlemlerin oluşturduğu haksızlığa da hiçbir demokratik hukuk devletinde müsaade edilemez.

Anayasanın 20’nci maddesi ile güvence altına alınan “Kişisel Verilerin Korunması” hakkına ciddi sınırlamalar getiren,bu itibarla da Anayasa’nın 13’üncü maddesi ile 20’nci maddelerinde yer alan güvenceleri taşımak zorunda olması gerekirken taşımayan 4045 sayılı Kanunun 1/1 maddesinde yer alan hüküm Anayasa Mahkemesi’nin 19.02.2020 tarihli 2018/163 Esas 2020/13 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Yine yukarıda detayları ile özetlenen kararda da Anayasa Mahkemesi, sözleşmeli personel alımında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması şartını iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararları, keyfiliklerin önüne geçilmesi ve hakkaniyet ve liyakate aykırı durumların önüne geçilmesi yönünden, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi ve hukuki belirlilik ilkesinin tesis edilmesi adına oldukça önemli bir karardır. Temel hak ve özgürlüklere ciddi sınırlamalar getiren hususların yönetmelik veya başka bir düzenleyici işlem ile değil, şekli ve maddi anlamda “Kanun” düzeyinde korunması gerektiği bir kez daha ifade edilmiş ve vurgulanmıştır. Bir hukuk devletinde idarenin eylemlerinin denetlenmemesinin, maddeyle verilen yetkilerin kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla gerekli tedbirlerin alınmamasının kabul edilemez olduğu açıkça ortaya konulmuştur.