PRİM TEŞVİKİNE İDARİ BAŞVURU TARİHİNDEN İTİBAREN FAİZ UYGULANMASI NA DAİR HÜKMÜN MÜLKİYET HAKKINI İHLALİ

Anayasa Mahkemesi 19/2/2020 tarihinde 2018/139 numaralı dosyada, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’na eklenen ek 17. maddenin dördüncü fıkrasının Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

GİRİŞ

Anayasamızın 35’inci maddesine göre; herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması, toplum yararına aykırı olmaz. Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne Ek Protokolün “Mülkiyetin Korunması” başlıklı birinci maddesine göre; her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Görüleceği üzere, Anayasamız ile AİHS mülkiyet hakkı konusunda “kanunla düzenleme” ve “kamu yararı” hususlarını bu temel hak ve hürriyetin sınırlandırılmasında şart olarak öngörmüştür.

Anayasanın 35’inci maddesinde güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını korumaktadır. Bu bağlamda mülk olarak değerlendirilmesi gerektiğinde şüphe bulunmayan menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların üzerinde tesis edilen sınırlı ayni haklar ile fikri hakların yanı sıra icrası kabil olan her türlü alacak da mülkiyet hakkının kapsamına dahildir. Anayasal mülkiyet hakkı, kapsam itibarıyla 4721 sayılı Türk Medeni Kanununda yer alan mülkiyet kavramıyla sınırlı değildir. Türk hukukunda mülkiyet hakkı veya ayni hak kapsamında görülmeyen hakların gündemde olduğu uyuşmazlıklar, nihayetinde anayasal mülkiyet hakkı bağlamında bireysel başvuruya konu olabilmektedir. Benzer şekilde, ihlal edildiği iddia edilen hakkın, mutlak hak olması dahi gerekmemektedir. Dolayısıyla terminolojik benzerliğe aldanmamalı, Türk hukukunda mülkiyet veya mülkiyet hakkı kavramının yaygın kullanımındaki anlam ile anayasal mülkiyet hakkı kavramının birebir örtüşmediği hatırda tutulmalıdır. Yine kural olarak anayasal mülkiyet hakkı; mülkiyet edinme hakkını veya gelecekteki hakları korumamakta, sadece mevcut malvarlığına yönelen müdahalelere karşı güvence sağlamaktadır. Bu durumun istisnası ise meşru beklentilerin korunmasıdır.

İTİRAZ KONUSU KURAL

İtiraz konusu kural, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun ek 17. maddesinin dördüncü fıkrasıdır. Kanun’un ek 17. maddesi, işverenlerin kendilerine sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerden koşulları yerine getirmek kaydıyla yararlanmalarına ya da yararlanılmış olan teşvik türünün başka bir teşvik türü ile değiştirilmesine ilişkin düzenlemeleri içermektedir.

İtiraz konusu kuralda ise görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren kanuni faizin uygulanması ve kuralın üçüncü fıkraya yaptığı atıftan dolayı ödemelerin üç yıla yayılacağı öngörülmüştür. Ayrıca kural gereği bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına hükmedilecek, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında SGK tarafından kanun yollarına başvurulmayacak ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılacaktır. 

Bayındır Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yaptığı Başvuruda özetle; başvurucuların alacaklarına üç yılda ulaşabilecek olmalarının hukuka ve hakkaniyete uygun olmayacağı, yürürlüğe giriş tarihinin aynı konuda dava açanlar arasında eşitsizliğe neden olacağı belirtilerek kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMESİ VE KARAR

Kural, Anayasa Mahkemesi tarafından, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 13., 35. ve 36. maddeleri yönünden incelenmiştir. Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın Anayasa’nın ilgili maddesinde belirtilen sebeplere uygun ve ölçülü olması gerekir.
İtiraz konusu kural uyarınca görülmekte olan davalarda ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren kanuni faizin uygulanması söz konusudur. Kural mahsup veya iade edilme yönünden üçüncü fıkra hükümlerine yaptığı atıftan dolayı ödemelerin üç yıla yayılacağını öngörmektedir. Bu durumda faizin başlama tarihi ve ödeme için öngörülen süre göz önünde bulundurulduğunda kuralın mülkiyet hakkını sınırladığı açıktır.

Kuralda dava açan işverenler yönünden dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren faizin işleyeceği hükme bağlanmış ise de prim teşviki, destek ve indirimlerle ilgili ödemelerin birçoğunun işverenlerin idari başvuru tarihlerinden daha öncesine dayandığı açıktır. İşverenlere iade edilecek tutarın idareye başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faize göre hesaplanması işverenlerin alacaklarında meydana gelen eksilmenin orantısız ve aşırı olması sonucunu doğuracaktır. Diğer taraftan kuralla iade edilecek tutarın ödenmesinin üç yıl gibi uzun bir süreye yayılması, görülmekte olan davalar sonucunda alacaklarına derhâl ve toptan kavuşabilecek işverenlere aşırı bir külfet yüklemektedir. Bu yönleriyle kural hak sahiplerine orantısız bir yük getirerek mülkiyet hakkının ölçüsüz bir şekilde sınırlanmasına neden olmaktadır.

Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında karar hakkı genel itibarıyla mahkeme önüne getirilen uyuşmazlığın karara bağlanmasını isteme hakkını ifade etmektedir. Dava hakkını kullanan bireyin asıl amacı davanın sonunda, uyuşmazlık konusu talebinin esasıyla ilgili bir karar elde edebilmektir. Kural ile yargı merciince uyuşmazlığın esasının incelenmesi imkânı ortadan kaldırıldığından, karar hakkına da bir sınırlama getirilmektedir. Kural; uyuşmazlığın esasını çözüme kavuşturma imkânına, davacıların alacaklarına uygulanacak faizin başlangıç tarihi ve Kanun uyarınca hesaplanacak tutara ulaşma şekil ve süresi yönünden onların aleyhine olacak şekilde bir müdahaleye neden olmaktadır. Davacılar davanın görülmeye devam edilmesiyle maddi uyuşmazlığın çözümü ile elde edilebilecek birtakım menfaatlerden kural nedeni ile mahrum kalmaktadır.
Nitekim davacılar alacağın tahakkuk ettiği tarihten itibaren faize ve mahkeme kararıyla belirlenecek alacağın derhâl ve nakden tahsiline hak kazanabileceklerken kural bu imkânları ortadan kaldırmaktadır. Bu suretle görülmekte olan davaları davacıların iradesi dışında ve aleyhlerine olacak şekilde ortadan kaldıran kuralın, davacılara aşırı bir külfet yüklediği, bu yönüyle kuralla karar hakkına getirilen sınırlamanın ölçüsüz olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa’nın 13., 35.(Mülkiyet Hakkı) ve 36.(Hak Arama Hürriyeti) maddelerine aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

NETİCE VE DEĞERLENDİRME

Mülkiyet hakkı kural olarak, mevcut olan mal, mülk ve varlıkları korumaktadır. Bu itibarla gelecekte kazanılacağı iddia edilen bir kazanç, kazanılmadığı veya bu kazanca yönelik icrası mümkün bir iddia mevcut olmadığı sürece, mülk olarak değerlendirilmemektedir. Bu kuralın istisnası ise bir ekonomik değer veya icrasını mümkün bir alacak iddiasını elde etmeye yönelik meşru bir beklentidir. Ancak bu meşru beklentinin de temelsiz olarak ortaya konulamayacağı izahtan varestedir. Anayasa Mahkemesi’nin meşru beklentiyi kabul edip mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirmeye alması için; makul bir şekilde ortaya konmuş icra edilebilir bir iddianın doğurduğu, mevzuatta belirli bir kanun hükmüne veya başarılı olma şansının yüksek olduğunu gösteren yerleşik ve istikrarlı bir yargı içtihadına dayanan, yeterli somutluğa sahip nitelikte bir beklenti olması gerekmektedir. İptal edilen hüküm bakımından da mevcut bir malvarlığı söz konusu olmasa da meşru beklenti talebini karşılayan belirli bir kanun hükmüne dayanma ve istikrarlı yargı içtihatlarına dayanma hususlarının varlığı aşikardır. Bu nedenle de Anayasa Mahkemesi tarafından işin esasına geçilerek iptal kararına varılmıştır.

Olağan dönemde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimi bakımından esas olan 13’üncü maddeye göre; sınırlandırmanın ölçülülük ilkesine uygun olması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi ise bilindiği üzere elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarından müteşekkildir. İptali istenen hükmün getiriliş amacı gözetildiğinde elverişli ve gerekli olduğu söylenebilecektir. Ancak orantılı olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira prim teşvikleriyle ilgili ödemelerin hemen hemen hepsi, işverenlerin idari başvuru tarihinden çok öncesine aittir. Ayrıca ödenecek olan meblağların 3 yıl gibi bir sürede ödenecek olması da işverenlere orantısız bir yük yüklemektedir.

Mezkur nedenlerle Anayasa Mahkemesi’nin bu meşru beklentileri mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirip işin esasına girmesi, yine hak sahiplerine getirilen yükün aşırı ve orantısız olduğu gerekçeleri ile ilgili hükmün iptaline karar vermesi Anayasal Mülkiyet Hakkının korunması hususunda önemli ve değerli bir karardır.

COVİD-19 SALGINININ KONUT VE İŞYERİ KİRALARINA ETKİSİ

2019 Yılının Aralık ayında ilk kez Çin’in Wuhan kentinde ortaya çıkan ve yaklaşık 3 ayda tüm dünyaya yayılan Korona Virüs Salgını ülkemizde de hızla yayılmış, tüm dünya için global bir tehdit haline gelmiş, bu durum Dünya Sağlık Örgütü (WHO) tarafından “küresel pandemi” olarak ilan edilmiştir. Dünya Sağlık Örgütü’nün gerekli her türlü tedbirlerin alınmasına yönelik çağrılarına istinaden her ülkede olduğu gibi ülkemizde de çeşitli önlemler alınmış ve alınmaya da devam edilmektedir. Covid-19 salgınının öngörülemez şekilde hızla yayılması sebebiyle alınan bu tedbirler, birçok hukuki, ticari ilişkiyi etkilemiştir, etkilemeye de devam etmekte ve bu durumun bir süre daha devam edeceği de öngörülmektedir. Bu durum birçok alanda olduğu gibi yargı alanında da hak kayıplarına ve mağduriyetler yaşanmasına, sözleşmelerde aksamalar yaşanmasına sebebiyet vermiş, bu aksamaların hangi hukuki yol ile çözülmesi gerektiği gibi birçok hukuki problemi de beraberinde getirmiştir.
Beklenmedik bir şekilde ortaya çıkan ve tüm dünyayı etkisi altına bu salgın hastalığın, özellikle kişileri ekonomik anlamda etkileyen mevcut sözleşmeler açısından, tarafların hak ve yükümlülükleri yönünden yaşanabilecek mağduriyetler, aksamalar ve aksaklıklar nedeniyle birtakım düzenlemelerin yapılması zorunluluğu doğmuştur. Söz konusu mağduriyetlerin bir kısmının önüne geçmek ve hak kayıplarının önlenmesi maksadı ile bir takım önlem ve kararlar alınmıştır.
Dünyada ve ülkemizde Salgın hale gelen COVİD-19 (Koronavirüs) Nedeniyle devlet tarafından alınan önlemler kapsamında bir takım kanun değişiklikleri, T.C. Cumhurbaşkanlığı tarafından yayımlanan genelgeler, T.C. İçişleri Bakanlığı tarafından yayımlanan genelgeler ile birçok işyeri devlet tarafından kapatıldığı gibi T.C. Sağlık Bakanlığı’nın ‘‘Evde Kal’’ çağrısı ve bireysel önlemler kapsamında birçok işyeri de bireylerin kişisel olarak aldıkları tedbirler ile kapatılmıştır.

COVİD-19 SALGINI SONRASINDA YAPILAN BİRTAKIM YASAL DÜZENLEMELER

İcra ve İflas Takiplerinin Durdurulması:

22 Mart 2020 tarihinde, 31076 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2279 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile yeni tip korona virüs salgınının yayılmasını önlemek amacıyla alınan tedbirler kapsamında, nafaka alacaklarına ilişkin icra takipleri hariç olmak üzere, yurt genelinde yürütülmekte olan tüm icra ve iflas takipleri 30 Nisan 2020 tarihine kadar durdurulmuştur.
Ayrıca taraf ve takip işlemlerinin yapılmamasına, yeni icra ve iflas takip taleplerinin alınmamasına ve ihtiyati haciz kararlarının icra ve infaz edilmemesine karar verilmiştir. Ancak işbu durma süresi içerisinde rızaen yapılan ödemeler kabul edilecek ve taraflardan biri, diğer tarafın lehine olan işlemlerin yapılmasını talep edebilecektir.
Yine yapılan düzenleme ile erteleme tarihleri içerisinde satış günü verilen icrai işlemler de durdurulacağı, erteleme süresinin sonunda yeni satış günü verileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla; sözleşmeler bakımından uygulanacak yol belirlenirken alınan bu tedbirlerin de göz önünde bulundurularak bir değerlendirme yapmak daha doğru olacaktır.

Yargıda Sürelerinin Durdurulması:

26 Mart 2020 tarihinde, 31080(mükerrer)sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un Geçici Madde 1 başlıklı maddesi ile hukukumuzdaki süreler 13.03.2020 (bu tarih dâhil) tarihinden, itibaren 30.04.2020 (bu tarih dâhil) tarihine kadar durdurulmuştur. İşbu kanun maddesi ile;
Dava açma, ibraz, itiraz, icra takibi başlatma, ihtar, başvuru, bildirim, şikâyet, zorunlu idari başvuru süreleri, zamanaşımı süreleri, hak düşürücü süreler, Hakim tarafından belirlenen süreler, Arabuluculuk, uzlaşma gibi alternatif çözüm yöntemlerine ilişkin süreler, bir hakkın doğumu, kullanımı veya sona ermesine ilişkin tüm süreler 30.04.2020 tarihine kadar durdurulmuştur.
Önemle belirtmek gerekir ki durma süresinin başladığı tarih itibariyle bitimine 15 gün ve daha az kalmış olan süreler, 01.05.2020’den başlamak üzere 15 gün uzatılmıştır.
İşlemeye devam edecek olan süreler ise; Suç ve ceza, kabahat ve idari yaptırım ile disiplin hapsi ve tazyik hapsi, Koruma tedbirlerine (durdurma, yakalama, gözaltı, tutuklama) ilişkin süreler, İhtiyati tedbiri tamamlayan işlemlere ilişkin sürelerdir.
Adli ve idari yargı işlemlerinin aksamasına sebebiyet veren bu durumun da, mevcut sözleşmeler bakımından belirlenecek yol kapsamında dikkate alınması gerekecektir. Nitekim olası kanun yollarına başvuru sürecini etkileyecek bu durum, tercih edilen süreç bakımından da aksamalara sebep olabilecektir. Örneğin sözleme feshinde yahut uyarlama talebinde yargıya başvurmak gerektiği takdirde ne yazık ki, sürecin gerektiği gibi işlememesi veya uzun süre netice elde edememe gibi aksamalar söz konusu olabilecektir.

Kira Sözleşmeleri Bakımından Getirilen Düzenlemeler:

26.03.2020 tarihinde, 31080(mükerrer)sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7226 sayılı “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un Geçici Madde 2 başlıklı maddesi ile; “01.03.2020 tarihinden 30.06.2020 tarihine kadar işleyecek iş yeri kira bedelinin ödenememesi kira sözleşmesinin feshi ve tahliye sebebi oluşturmaz. “hükmüne yer verilmiştir.

COVİD-19 SALGINININ VE BU KAPSAMDA YAPILAN YASAL DÜZENLEMELERİN İŞYERİ KİRALARINA ETKİSİ

Yukarıda belirtilen değişiklik gereğince, mevcut kira sözleşmeleri açısından, hiçbir şekilde “iş yeri kira bedelinin ödenmemesi” sebep gösterilerek sözleşme feshi mümkün olmayacaktır. Bunun yanı sıra; icra takibi ve tahliye gibi işlemlerin de anılan yeni düzenlemeler kapsamındaki süreler dolana kadar devreye sokulması, kullanılması da söz konusu olmayacaktır.
Devlet tarafından alınan tedbirler kapsamında kapatılan işyerleri veya işverenlerin iradi olarak aldıkları karar ile kapatılmasına karar verilen işyerleri olarak herhangi bir ayrım yapılmamış olduğundan kimin tarafından kapatılmasına karar verildiğine bakılmaksızın tüm işyerleri bu düzenlemeden faydalanabilecektir.
Ancak yapılan bu yeni düzenlemeye alınmayan kira bedellerinin ödenip ödenmeyeceği, ödenecek ise faiz işletilip işletilemeyeceği gibi hususlar bakımından bir düzenleme yapılmamış olduğundan, bu belirsizlik de vatandaşlar açısından birçok sorun ve kafa karışıklığını beraberinde getirmiş, ve yargı içtihatlarında bulunmayan yeni bir hukuki problemi ortaya çıkarmış, bu kapsamda değerlendirme yapılmasını zaruri hale getirmiştir.
Salgın nedeniyle alınan tedbirler kapsamında birçok işyeri hakkında kapatılma kararı verilmiştir. Burada her ne kadar kiracı kirasını ödeyemeyecek konuma gelmiş ise de onun da öncesinde kiralayan mal sahibi kiralanan işyerini kullanıma hazır hale getiremediğinden kendi edimini ifa edememiş olur ve bu nedenle kiracının kira ödeme borcu olmaz. Ancak idari tedbir anlamında kapatılmasına karar verilmemiş ancak salgın nedeniyle iş yapamaz hale gelen işyeri kiracısının durumunu mücbir sebep ve ifa imkansızlığı yada güçlüğü açısından değerlendirmek gerekecektir.

COVİD-19 SALGINININ VE YASAL DÜZENLEMELERİN KONUT KİRALARINA ETKİSİ

26.03.2020 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunda veya diğer kanunlar ile Konut Kiralarına yönelik herhangi özel bir düzenleme yapılmamıştır. Bu kapsamda konut kiracılarının koronavirüs döneminde kira bedellerini ödememelerini gerektirecek şimdilik bir değişiklik veya düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda kira ilişkilerini düzenleyen temel kanunumuz olan Türk Borçlar Kanunu hükümleri geçerliliğini korumaktadır.
O halde Koronovirüs Salgını Sebebi İle Ödeme Güçlüğüne Düşen Kiracı, TBK Madde 138 gereğince Kira Bedelinin Uyarlanması yoluna gidilebileceği kanaatindeyim.
Aşırı İfa Güçlüğünü düzenleyen TBK 138. Maddesi ‘‘Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.’’ Düzenlenmesi kapsamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair kanunla belirlenen 01.03.2020 – 30.06.2020 dönemine ilişkin kira borcunu kısmen ya da tamemen ödemeyen veya ifanın aşırı güçleşmesinden dolayı hakkını saklı tutarak ödeyen kiracı, dava açmak sureti ile kira bedelinin uyarlanmasını isteyebilecektir. Kiracının uyarlama talebine seçenek olarak sözleşmeden dönme veya sözleşmeyi feshetme hakkı da bulunmakta ise de uyarlama davasından olumlu bir sonuç almanın yukarıda belirttiğimiz kanuni değişiklikler nedeniyle zor olduğunu, kısa sürede fayda sağlamayabileceği kanaatinde olduğumu belirtmek istemekteyim.
Çünkü yapılan kanuni düzenlemeler ile yargıda birçok işlem durdurulmuştur. Hukuken makul sonuç alınabilecek bu yöntemin kısa sürede sonuç vermesinin zor olduğunu, bu nedenle de tarafların öncelikle anlaşma yolunu denemeleri gerektiği kanaatindeyim.
Taraflarca anlaşma sağlanarak kira bedelinde indirim veya uyarlama yapılması mümkün olduğundan ve tüm dünyada salgın haline gelen bu virüsün yarattığı ortamdan en az hasarla kurtulmak adına, tarafların mümkün olduğunca bir araya gelmesi, sözleşmelerini yeniden müzakere etmesi, Covid-19 salgınının sözleşmelere olası etkilerine birlikte çözüm araması, tarafların bu salgın nedeni ile ortaya çıkan zarar ve riski paylaşma yoluna gitmesi, şu aşamada kısa süre içerisinde mağduriyetlerin giderilmesi bu yol ile daha faydalı olacağından tarafımızca bu durum önemle tavsiye edilmektedir.

COVİD-19 SALGINI NEDENİYLE YAŞANAN MAĞDURİYETLERİN GİDERİLMESİNE HİZMET EDEBİLECEK HUKUKİ YOLLAR NELER OLABİLİR?

Örneğin kira sözleşmelerinde salgın nedeni ile sarsılan menfaat dengesinin onarılmasında ya da sözleşmesel ilişkinin tasfiye edilmesinde gündeme gelebilecek hukuki kurum ve enstrümanlar neler olabilir?

İFA İMKANSIZLIĞI (TBK madde 136)

Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenen imkânsızlık kurumunun sonucu kural olarak borcun sona ermesi olduğu için, sözleşme ilişkisi tasfiye sürecine girme riskini taşır. Bu nedenle sözleşmede tarafların borçları gerçekten işbu salgın sebebiyle ifa edilemiyorsa ve mücbir sebep halinin şartları sağlanıyorsa sözleşmenin sona ermesinden söz etmek gerekecektir.

Covid-19 Salgını Mücbir Sebep Olarak Değerlendirilebilir Mi?

Covid-19 Salgını nedeniyle birçok hukuki ilişki sekteye uğramıştır. Sözleşme tarafları yerine getirmeyi üstlendikleri edimlerini yerine getiremez hale gelmişlerdir. Bu borca aykırılığa neden olan bulaşıcı hastalığın mücbir sebep sayılıp sayılmadığı hususunda değerlendirme yaparsak; birçok hukukçunun mücbir sebep olduğu görüşünde olduğunu belirtmek gerekir. Peki mücbir sebep nedir?
Türk Hukuku mevzuatında mücbir sebep tanımı yapılmamış olduğundan, doktrin ve Yargıtay Kararları ile bu boşluğun giderilmeye çalışıldığı görülecektir. İşbu doktrin ve Yargı İçtihatları doğrultusunda mücbir sebebin tanımlarına ulaşılması mümkün olmuştur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/90 E., 2018/1259 K. 27.6.2018 tarihli kararında; “Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır”.
Mücbir her somut vakıa bakımından işbu husus ayrıca değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Salgın nedeniyle akdedilen sözleşme gereğinin yerine getirilmesi mümkün değilse, bu durumun karşı tarafa bildirilmesi ve sözleşmenin sona erdirilmesi gereklidir. Zira; TBK 136. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca; borçlu taraf mücbir sebep halini karşı tarafa bildirmez veyahut zararın artmaması için gereken önlemleri almaz ise, doğan zararlardan sorumlu tutulmaktadır.
Tüm bu hususlar doğrultusunda, salgın nedeniyle imkansız hale gelen bir borç yükümlülüğü söz konusu ise bu durumun derhal karşı tarafa bildirilmesi ve sözleşmenin sona erdirilmesi gerektiği, aksi durumda meydana gelebilecek zararların sorumluluğunun da borçlu üzerinde kalabileceği unutulmamalıdır.

Mücbir Sebep Unsurları Nedir?

Salgın hastalık, her ne kadar bir mücbir sebep olarak nitelendirilmekte ise de; sözleşmeler bakımından her olayın kendi içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu sebeple Covid-19 salgınının her olay yönünden mücbir sebep oluşturduğu yönünde genel bir tanımlama yapmak hukuken doğru olmayacaktır. Mücbir sebebin unsurlarını detaylıca inceleyerek, her somut olay yönünden belirtilen unsurların oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi neticesinde sonuca gitmek gerekecektir.
Mücbir sebepten dolayı borçlarını ifa edemeyen taraf, bu borçlarından sorumlu olmayacaktır. Mücbir sebep sayılabilecek bir durumun varlığı için aşağıdaki unsurların varlığı gerekmektedir. Mücbir sebebin unsurları;

  • Olay Unsuru: Olay unsuru, mücbir sebep olarak nitelendirilebilecek bir olayın varlığıdır. Yani bir doğa olayı (deprem, heyelan vb.), hukuki olay (ithalat ve ihracat yasakları, ambargo, sınırların kapatılması vb.) veya beşeri olayın (savaş, ihtilal, darbe vb.) gerçekleşmesi gerekmektedir. Dolayısıyla Koronavirüs salgınının doğal bir olay olduğu ve mücbir sebebin olay unsurunu taşıdığı kolayca söylenebilecektir.
  • Haricilik Unsuru: Haricilik unsuru, söz konusu olayın tarafların kontrolü dışında gerçekleşmiş olması gerektiği anlamına gelmektedir. Taraflardan birinin dahlinin ve etkisinin, olay üzerinde kontrol edilebilirliğinin bulunduğu bir durum var ise, haricilik unsurunun varlından söz edilemeyecektir. Dolayısıyla Covid-19 salgınının anılan unsuru da taşıdığı da görülmektedir.
  • Kaçınılmazlık ve Öngörülemezlik Unsuru: Mücbir sebep olarak ileri sürülen olayın, kaçınılmaz ve taraflarca öngörülemez olması gerekmektedir. Bu durum özellikle sözleşmenin kurulma aşamasında, tarafların böylesi bir salgının varlığından haberdar olmamasını, salgın halinin sözleşme gereklerinin yerine getirilmesinde etki yaratabileceğini bilememesini, öngörememesini ifade etmektedir.

Dolayısıyla, tarafların salgın hali mevcutken ve bu durumu bilerek akdettikleri bir sözleşme için daha sonrasında salgının mücbir sebep olarak ileri sürülmesi, hukuk sistemimizde dürüstlük ilkesine ve sözleşme serbestisi ilkesine aykırılık olarak görülebilir ve bu nedenle de anılan işbu kaçınılmazlık ve öngörülemezlik unsuru mevcut olmadığından mücbir sebep olarak kabulü söz konusu olmayabilir.
Ancak özellikle salgın öncesinde akdedilen sözleşmeler açısından, Korona virüs salgınının dünya çapında bu denli yayılmasının ve gösterdiği etkilerin taraflarca öngörülebilir olması pek mümkün olmadığından, Korona virüs salgını yönünden anılan unsurun varlığının mevcut olduğunu söylemek de mümkündür.

  • Borcun İfasının İmkânsızlaşması: Mücbir sebep açısından bu aşamada en önemli ve tartışmalı unsur, borcun ifasının imkânsız hale gelmiş olmasıdır. Zira bir olayın mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için borcun ifasının mutlak olarak imkânsızlaşması gerekir. Borcun ifasının mutlak olarak imkânsızlaşmasından kasıt, edimin ifasının yalnızca sözleşmenin borçlusu için değil herkes için imkânsız olması, yani objektif imkânsızlıktır.

Covid-19 salgını bakımından işbu unsur yönünden net bir sonuca varmak doğru olmayacaktır. Çünkü bu unsur herkes ve her olay bakımından aynı olmayacaktır. Bu sebeple de mutlak bir objektif imkânsızlık halinden söz etmek pek mümkün gibi durmamaktadır. Ancak, olayları genelden daha özele indirgeyerek olayların niteliğine göre bir değerlendirme yapmak daha sağlıklı olacaktır.

  • İlliyet Bağı Unsuru: İlliyet bağı unsuru, sözleşmenin ihlali ile mücbir sebep olarak addedilen olay arasında bir ilişki, yani illiyet (nedensellik) bağı bulunması gerektiğini ifade etmektedir. Yani sözleşmenin taraflarının sözleşmedeki edimlerini yerine getirememesinin, yükümlülüklerini yerine getirmemesinin ana nedeninin Covid-19 Salgını ve bu salgın nedeni ile alınan tedbirlerin olması gerekmektedir.

Yasal mevzuatta mücbir sebebin bir tanımı yapılmadığından tanımına başvurulan Yargıtay içtihatlarında mücbir sebebin bir unsuru olarak görülmese de sözleşme taraflarının tacir olup olmadığının değerlendirilmesi de Covid-19’un mücbir sebep olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine etkili olacağı kanaatindeyim. Mücbir sebep tacirler bakımından daha dar yorumlanmaktadır. Tacirlerin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlüğü söz konusu olduğundan, doğal afet vb. gibi birtakım mücbir sebepleri de önceden dikkate alarak sözleşme akdetmeleri gerektiği kabul edilebilmektedir. Bu nedenle, Covid-19 salgınının mücbir sebep olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun sözleşmenin taraflarının tacir olması durumunda daha dar yorumlanabileceği de akıllardan çıkarılmamalıdır.
Ancak belirtmek gerekir ki işbu salgın yönünden ülkemizde bu aşamada mücbir sebep olabileceğine dair resmî bir açıklama yapılmamış olmakla, konuyla ilgili doğrudan emsal teşkil edebilecek kararlar da mevcut değildir. İlk defa karşılaşılan ve hızla yayılan bu hastalık bakımından emsal olma mahiyeti olabilecek; kuş gribi yahut domuz gribi, 2003’te yaşanan SARS virüsü salgını gibi olaylara baktığımızda, Covid-19 salgınının çok daha öngörülemez ve objektif olarak mücbir sebep olarak kabul edilebilecek nitelikte olduğunu söyleyebiliriz. Fakat unutulmamalıdır ki; halen bu salgın için genel bir şekilde mücbir sebep tanımlaması yapılması doğru değildir. Her somut olayın ayrı ayrı değerlendirilerek sonuca gidilmesi daha doğrudur. Burada yapılması gereken, somut olayın koşullarını ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerini bir arada değerlendirmektir.
Sözleşmede mücbir sebep halleri belirtilmiş ve bu hallere ilişkin düzenleme yapılmış olabilir. Bu halde tarafların bu riske farklı oranlarda katlanacağına dair hükümler varsa mücbir sebebin mali sonuçları bu sözleşme maddeleri uyarınca belirlenecektir.
Ek olarak önemle belirtmek gerekir ki, Mücbir sebep halinde tarafların risk paylaşımına ilişkin tek taraflı düzenlemeler getiren ve TBK’nın 20 ve devamı maddeleri uyarınca genel işlem şartı niteliği taşıyan hükümler içeren sözleşmelerde, tek taraf lehine getirilen mücbir sebep hükümlerinin geçersiz olarak değerlendirilebileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.

Sözleşmede Salgın Hastalığın Mücbir Sebep Olduğu Belirtilmemişse Madde Nasıl Yorumlanabilir?

Sözleşme serbestîsi ilkesi uyarınca taraflar, hangi olayların mücbir sebep teşkil edeceğini sözleşmede belirlemiş olabilirler. Sözleşmede mücbir sebep maddesine hiç yer verilmediği hallerde, COVID-19 salgını veya bu salgın kapsamında alınan tedbirlerin sözleşmenin ifasını imkansız hale getirdiğinin ispatlanması halinde mücbir sebebin gerçekleştiği kabul edilebilir.
Sözleşmede mücbir sebep maddesi olmakla beraber salgın hastalık, madde kapsamında yer almıyorsa, maddenin mücbir sebep hallerini sınırlayıcı bir şekilde sayıp saymadığı önem arz edecektir. Örneğin sözleşmenin mücbir sebebe ilişkin maddesinde “Taraflarca mücbir sebep hallerinin aşağıdaki durumlarla sınırlı olacağı kararlaştırılmıştır” gibi bir ifadenin bulunması durumunda, salgın hastalık ya da bu sebeple verilebilecek bir idari karar örnekler arasında yer almıyorsa, mücbir sebep iddiasının kabul edilmeme durumu gündeme gelebilecektir.
Mücbir sebep hallerinin “Mücbir sebep halleri aşağıdaki örnekler dahil olmak ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere şunlardır” gibi bir ifadeyle belirlendiği durumlarda, sözleşmede salgın hastalık veya kamu otoritelerinin kararları ifadesi bulunmasa dahi yorum yoluyla mücbir sebep şartlarının oluştuğunun ileri sürülmesi de mümkün olabilir.

SALGIN HASTALIĞIN İFAYI İMKANSIZ KILMAMASI HALİ-AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ(TBK m. 138)

Salgın hastalığın ifayı imkânsız kılmaması halinde ise mücbir sebepten söz edilemeyecek olup şartları varsa aşırı ifa güçlüğü gündeme gelebilecektir. Şöyle ki; Türk Hukukunda sözleşmeye bağlılık (Ahde Vefa) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir. Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet (MK. md. 4, 2) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelecektir. Hukukta bu zıtlık beklenmeyen hal şartı- sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.
Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, salgın hastalık, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi, sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir.
Uyarlama davası açılarak Mahkemeden somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltilmesi veya borçlu yaranına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilmesi hususunda sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması istenecektir.
Bu imkan Türk Borçlar Kanunu [TBK] madde 138 hükmünde düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca, sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülemeyen olağanüstü bir durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkması ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi halinde, bundan olumsuz etkilenen tarafın -borcunu henüz ifa etmemiş veya TBK madde 138’den doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmak kaydıyla- hakimden sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasını talep etme; bunun mümkün olmaması halinde ise, sözleşmeyi sona erdirme hakkı bulunmaktadır.

Aşırı İfa Güçlüğü: İfası mümkün olan bir borcun ifa edilmesi ahde vefa ilkesinin bir gereğidir. Bu nedenle sözleşmede değişen koşulların bulunması halinde, taraflar halen borçlarını ifa edebiliyorsa, ancak ifada güçleşme söz konusu ise, ahde vefa ilkesinin bir uzantısı olarak sözleşmede çeşitli uyarlamaların yapılabilme imkanı mevcuttur. Bu durum da Türk Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesinde düzenlenmektedir.

“Aşırı ifa güçlüğü MADDE 138- Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 1999/315 E. 1999/995 K. 08.02.1999 T. karar kapsamında; “…Uyarlama ile kira parasının günün koşullarına intibakı sağlanarak sözleşmenin kira parası bölümü günün koşullarına uyarlanmış olur. Sözleşmenin diğer koşulları hukuki statüsünü ve geçerliliğini aynen korur”. şeklindedir.
Yargıtay 13 HD 2004/14870 E. 2005/3171 K. 03.03.2005 T. karar kapsamında sayın mahkemenizin de takdir edeceği üzere; sözleşmeye bağlılık ve saygı esas olmakla birlikte uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak kabul edilmelidir. Karşılıklı sözleşmelerde, edimler arasındaki denge olağanüstü değişmeler nedeniyle bir taraf aleyhine katlanamayacak derece bozulması halinde işlem temelinin çökmesi gündeme gelmektedir. Sayın mahkemenizce, davacının edimler arasındaki dengeyi aşırı derecede bozan hal ve şartların değişmesinde kusurunun bulunmadığı, hal ve şartların değişiminin önceden öngörülebilmesinin imkansızlığı, sözleşmenin kurulduğu ana büyük değişiklik oluştuğu, sözleşmenin hükümlerinde esaslı değişiklik olduğu, sözleşmeye müdahele koşullarının oluştuğu, edimler arasında aşırı nispetsizlik halinin gerçekleşmesi halinde uyarlama istenebileceği belirtilmektedir.
Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır. Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.” denilmektedir. Görüldüğü üzere; aşırı ifa güçlüğünde borcu tamamen ortadan kaldıran yahut imkansız hale getiren bir durumdan söz edilmemekte, ancak borçludan kaynaklanmayan bir sebepten dolayı borçlu aleyhine bir durum oluşması ve bu durumun da borcun ifasını zorlaştırmasından bahsedilmektedir. Dolayısıyla; işbu madde hükmünde amaçlanan taraflar arasındaki mevcut sözleşmenin, sözleşme süresince devamlılığını ve geçerliliğini sürdürmesidir. Sözleşmelerin mücbir sebebin varlığı halinde dahi tasfiye sürecine girmesi bazı sözleşmeler açısından tarafların menfaatlerine aykırılıklar yaratabileceğinden, sözleşmelerin devamına yönelik uygulamalar ve hukuki çözümler taraflar için daha faydalı olabilmektedir. Özellikle sözleşmelerin birçoğunda taraflardan birinin borcu, para borcudur. Para borcunun imkânsızlaşması da hukuk sistemimizde genel olarak kabul görmemektedir. Bu nedenle para borcunun ifası açısından Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesinde aranan şartlar mevcutsa, uyarlama davası açılarak sözleşme maddelerinde uyarlanmasının istenmesi daha yararlı olacaktır.
Covid-19 salgını da her ne kadar mücbir sebep kabul edilse de, işbu salgın riskinin azalması veya tamamen ortadan kalkması durumunda, sözleşmenin devam ediyor olmasının tarafların menfaatine olabileceği birçok sözleşme mevcuttur. Örneğin bir taşınmazı konut olarak kullanan kiracının sözleşmeye konu yeri kullanımı devam edeceğinden, ortadaki sözleşmenin feshinden çok bir uyarlama davası açılarak sözleşme maddelerinde uyarlama talep edilmesi daha elverişli ve doğru bir sonuç elde edilmesine hizmet edecektir.
TBK m. 138 hükmünün uygulanabilmesi ve sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması, yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olması, bu durumun borçludan kaynaklanmamış olması, borçlunun aşırı ifa güçlüğüne düşmüş olması ve bu durum ispat edilebilir durumda olması, bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olması, Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması, (Doktrinde ihtirazi kayıt ile ifa edilmiş borç için de uyarlama talep edilemeyeceği yönünde birtakım görüşler olduğu da hatırlatılmalıdır.), Uyarlama talebi dürüstlük ilkesine aykırılık teşkil etmemesi gerekmektedir.
Kanun koyucu, işbu madde ile sözleşme kurulurken var olan koşulların öngörülemez bir şekilde sonradan değişmesi ve bu değişimin sonucu olarak sözleşmedeki dengenin bir taraf açısından katlanılamayacak ölçüde bozulması halinde, bahsi geçen taraftan katı bir şekilde sözleşmeye bağlılık ilkesinin beklenemeyeceğini ifade etmektedir. Kanun hükmü, sözleşme taraflarına oluşan olumsuz sonuçlar neticesinde uyarlama ve uyarlama sonuçsuz kalacak ise sürekli edimli sözleşmelere fesih hakkı tanımıştır. Sözleşmenin uyarlanması öncesinde de dürüstlük kuralı gereği; sözleşme taraflarının bir araya gelip sözleşmelerini yeniden müzakere için adım atmaları daha doğru bir yaklaşım içermektedir. Tarafların mümkün olduğu kadar bir araya gelip sözleşmelerini yeniden müzakere etmeleri, Covid-19 salgının sözleşmelere olası etkilerine birlikte çözüm aramaları, her durumda önemlidir ve tarafımızca da bu durum tavsiye edilmektedir. Akdedilen sözleşmenin salgın öncesi mevcut bir ihtiyacın çözümü olduğu ve işbu salgın hali sona erdiğinde de anılan sözleşmeye konu menfaate ihtiyaç duyabileceği durumlarda; sözleşmenin yeniden müzakeresinin hem hukuken hem de ekonomik olarak birçok olumlu sonuç doğurabileceği unutulmamalıdır.

GEÇİCİ İFA İMKANSIZLIĞI

Mevzuatımızda düzenlenmeyip Yargıtay kararları ve doktrin görüşleri uyarınca kabul edilen geçici imkansızlık halinde, sözleşmenin, tarafların o sözleşmeyi yapmadaki amaçları dikkate alınarak belirlenecek makul bir süre (Yargıtay kararlarında belirtildiği şekliyle akde tahammül süresi) ayakta kalacağı ancak edimlerin talep edilmeyeceği savunulmaktadır.  Söz konusu akde tahammül süresinin aşılması ve geçici ifa imkansızlığı halinden kaynaklanan belirsizliğin, taraflardan biri için katlanılması kendisinden beklenemeyecek bir hal alması durumunda ise sürekli ifa imkansızlığı hükümleri gereğince sözleşmenin kendiliğinden sona ereceği gündeme gelebilecektir.
Tarafların mümkün olduğu kadar bir araya gelip sözleşmelerini yeniden müzakere etmeleri, Covid-19 salgının sözleşmelere olası etkilerine birlikte çözüm aramaları, her durumda önemlidir ve tarafımızca da bu durum tavsiye edilmektedir.

AVUKATIN HAKSIZ AZLİ HALİNDE VEKALET ÜCRETİ

Avukatlık sözleşmesi, her iki tarafa borç yükleyen, ücret karşılığında ivazlı nitelikte olan, belli bir hukuki yardımın yapılmasını öngören ve sözleşmenin bir tarafının mutlaka avukatın oluşturduğu sözleşme türüdür. Avukatlık sözleşmesi, sözleşme ile üstlenilen edimin yerine getirilmesi veya sürenin dolması ile sona erebileceği gibi avukatın istifası ya da müvekkilin azli ile de sona erebilir.

VEKALET SÖZLEŞMESİ TEK TARAFLI OLARAK SONA ERDİRİLEBİLİR Mİ?

TBK m. 512 hükmü “Vekâlet veren ve vekil, her zaman sözleşmeyi tek taraflı olarak sona erdirebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Hükümden de anlaşılacağı üzere vekalet sözleşmesi bir nedene dayandırılması gerekmeden tek taraflı varması gerekli bir beyanla her zaman sona erdirilebilir.
Vekaleti her zaman geri alabilme hakkı vekalet verene, sözleşmeyi feshetme hakkı ise vekile ait bir haktır. Bu hak hukuki niteliği itibariyle de bozucu yenilik doğuran bir haktır. Vekilin tek yanlı olarak vekalet sözleşmesini sona erdirmesine “istifa”, vekalet verenin tek taraflı olarak sona erdirmesine de “azil” denir.
AZİL BEYANI BELİRLİ BİR ŞEKLE TABİİ DEĞİLDİR.
Azil, vekil edenin vekalet sözleşmesini tek taraflı olarak sona erdirmesidir. Vekil edenin avukatını azlettiğine ilişkin beyanının avukatına ulaşması ile avukatın görevi ve vekalet sözleşmesi sona erecektir.
Azil beyanı, avukatın kabulü şartına bağlı değildir. Belirli bir şekle de tabii değildir. Avukatın herhangi bir şekilde örneğin kısa mesaj, e-posta, ihtarname vb. şekilde azli mümkündür. Önemli olan şey, tek taraflı bu beyanın karşı tarafa ulaşmasıdır.
AZİL İRADESİNİN BİLDİRİMİ, GEREK AZİL SEBEPLERİ VE GEREKSE ZAMAN İTİBARİYLE HİÇBİR SINIRLANDIRMAYA TABİ TUTULMAMIŞTIR.
“Türk Borçlar Kanunu’nun 502. Maddesinde vekaletten azlin ve vekillikten istifanın her zaman caiz olduğu belirtilmiş, azil iradesinin bildirimi, gerek azil sebepleri ve gerekse zaman itibariyle hiçbir sınırlandırmaya tabi tutulmamıştır.” (T.C. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 16.09.2014 Tarih, 2013/26540 Esas ve 2014/27109 Karar sayılı kararı)

HAKSIZ AZİL NEDENLERİ

Haksız azil halinde, örneğin vekil eden ortada haklı bir neden bulunmaksızın avukata güvenini kaybetmekte veya başka bir vekille işi çözmek istemekte veya kendisi bizzat çözmek istemektedir
Azil ve istifanın haklılığı veya haksızlığının tespiti konusunda genel bir kural koymak mümkün olmamakla somut olayın şartlarına göre değerlendirme yapıldığında taraflar arasındaki güven ilişkisinin zarar görüp görmemesine göre değişmektedir.
Avukat ile iş sahibi arasındaki her türlü görüş ayrılığı istifa ya da azil konusunda haklı neden oluşturmaz. Önemli olan ihtilafın ne olduğundan ziyade, taraflar arasındaki güven ilişkisine zarar vermiş olup olmadığıdır.

HAKSIZ AZİL HALİNDE;

İstifa ve azil halinde avukatın ücrete hak kazanıp kazanmadığı istifa ya da azlin haklı olup olmadığına göre belirlenecektir. Avukatın haksız azli, avukatın kusur veya ihmaline dayanmayan, tamamen iş sahibinin takdirinde olan sebeplerden kaynaklanan ya da iş sahibinin keyfi nedenlerinden kaynaklanan azildir.
Avukatlık sözleşmesinin azil ile sona ermesi hâlinde avukatlık ücreti, müvekkil tarafından yapılan azil işleminin haklı olup olmadığına göre belirlenmesi gerekmektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 174/2. maddesinde “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez” şeklinde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemede azil hâlinde avukatın ücretinin tamamının ödenmesi öngörülmüş ancak azil işleminin avukatın kusur veya ihmali nedeniyle yapılması hâlinde ücret ödenmeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda müvekkil azil işleminin haksız nedenle yapıldığı durumda avukata ücretin tamamı ödenecektir.
Avukatlık Kanununun, 174/2. maddesinde, “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.” hükmü mevcut olup, Avukatlık Kanununun m.174 hükmü, avukatın azli halinde ücretin tamamının verileceğini düzenlemiştir. Bu halde artık davayı takip etme imkanı bulunmayan avukat ücretini talebe hak kazanır. Haksız azil ile avukatın ücret alacağının muaccel olacağı kabul edilmektedir ve yine haksız azil halinde avukat, birçok görüşe göre dosya hangi aşamada olursa olsun üstlendiği işin tüm vekalet ücretini talep etme hakkına sahip olabilecektir.
Haksız azil halinde ödenecek vekalet ücreti; avukatlık ücret sözleşmesi yapılıp yapılmamasına göre değişiklik gösterecektir. Avukatlık ücreti sözleşmede kararlaştırılmış ise, sözleşmede belirli olan tutar avukata ödenmelidir. Ücretin sözleşmede kararlaştırılmamış olduğu hallerde ücreti belirleyen AK.m.164, f. 3 ve 4 hükümlerine bakılacaktır. Söz konusu hükme göre, “(…) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir (f. 3).
Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır. Özetlemek gerekirse; azil sebebiyle avukatın ücrete hak kazanabilmesi için azlin haksız olması gerekir. Haksız yere azledilen avukatın ücret alacağı muaccel hale gelir ve gerek sözleşme gereği ödenmesi gereken ücrete ve gerekse yargılama gideri mahiyetindeki vekalet ücretine hak kazanır.

EVLATLIK KURUMUNDA MİRAS

MAHKEME KARARI İLE KURULAN EVLATLIK İLİŞKİSİNDE

,Türk Hukuku’nda soybağı 3 şekilde kurulmaktadır
Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur.
Kişi, doğduğu anda annesi ile arasında soybağı kurmuş sayılmakta ve annesinin yasal mirasçısı haline gelmektedir. Eğer kişi kendisi doğuran annenin değil de üçüncü bir kişinin nüfus hanesine kaydedilmişse anneye dava ikame ederek doğumun gerçekleştiğini ispatlamak yeterli olmaktadır.
Çocuk ile baba arasında soybağı, ana ile evlilik, tanıma veya hâkim hükmüyle kurulur.
Baba, çocuk ile arasında soybağı kurmak isterse; nüfus memuruna veya mahkemeye yazılı başvurusu ya da resmî senette veya vasiyetnamesinde yapacağı beyanla çocuğu ile soybağını kurmuş olur.
Çocuk ile baba arasında soybağı kurulmak istenirse; ana veya çocuk soybağının belirlenmesini isteyebilir. Ancak ananın dava hakkı doğumdan başlayarak bir yıl geçmekle düşer.
Soybağı ayrıca evlât edinme yoluyla da kurulur.
İşbu durumda ise mahkeme kararı ile evlatlık ilişkisi kurulur ve TMK 314 uyarınca ise “Evlâtlık, evlât edinenin mirasçısı olur.”
Özetlemek gerekirse kişi; doğum ile beraber öz annesinin, tanıma veya babalık davası ile beraber öz babasının, kesinleşmiş mahkeme kararı ile de evlatlık edinenin yasal mirasçısı haline gelmektedir.

ÇOCUĞUN MİRAS HAKKI

Hukukumuzda birinci derece yasal mirasçılar, mirasçının alt soyudur. Kişinin kendi nüfus kütüğünde kayıtlı alt soyu onun yasal mirasçılarıdır. Kişinin kendi nüfus kütüğünde kayıtlı olmayan ancak tanıma veya hâkim hükmüyle soybağı, kurulmuş olanlar, baba yönünden evlilik içi hısımlar gibi mirasçı olurlar. Dolayısıyla kişi, açacağı babalık davası sonrası kesinleşen mahkeme kararı ardından tıpkı evlilik içi hısımlar gibi mirasçı haline gelecektir.
Kişinin kendi ailesi ve evlat edinen ile arasında kurulan soybağının mirasçılığa etkisi
Kişinin evlat edinildiğini ardından açtığı babalık davası ile öz babası ve kendisi arasında soybağının mahkeme hükmü ile kurulduğunun kabulü halinde TMK. 500. maddesi uyarınca: “Evlâtlık ve altsoyu, evlât edinene kan hısımı gibi mirasçı olurlar. Evlâtlığın kendi ailesindeki mirasçılığı da devam eder.” Hükmü ile kişinin iki ayrı terekeden de hak sahibi olacağı kabul edilmelidir. (Aynı şekilde 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi 257. Maddesi de “Evlatlık, kendisini evlatlığa alanın aile ismini taşır ve onun mirasçısı olur. Asıl ailesindeki mirasçılığa da halel gelmez” şeklindedir.)

MAHKEME KARARI İLE KURULMAYAN EVLATLIK İLİŞKİSİNDE

Türk Medeni Kanunu 315. maddesi “Mahkeme kararıyla birlikte evlâtlık ilişkisi kurulmuş olur.” Hükmüne yer vererek evlatlık ilişkisini şekli olarak kurulma şartını belirlemiştir. Aynı şekilde 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisi 256. Maddesinde de “Evlat edinme, evlat edinenin oturduğu yer sulh hakiminin izni üzerine yapılacak resmi bir senetle olur ve evlat edinme doğum kütüğüne yazılır.” Hükmüne yer vermektedir. Dolayısıyla mahkeme kararı olmaksızın kurulan evlatlık ilişkisinin geçerliliği hukukumuzca kabul edilmemektedir. İşbu durum Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 29.03.2005 tarih, 2005/2051 E. sayılı kararında da belirtilmiştir. Şöyle ki;
“1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu evlat edinmenin mahkemece verilecek bir kararla gerçekleşeceğini hükme bağlamıştır. Evlat edinme kurumunu taraflar arasında sözleşme ile soybağı ilişkisine yol açan bir kurum olmaktan çıkarmıştır. (TMK. md. 315/1) Olayda, mahkemece verilmiş bir evlat edinme kararı bulunmamaktadır. Kastamonu 1. Noterliğince 13.03.2002 tarihinde düzenlenen Evlat Edinme Sözleşmesi, sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun evlat edinmeye ilişkin hükümleri, özellikle evlat edinmenin mahkemece verilecek bir kararla gerçekleşeceğine dair 315. maddesinde yer alan hüküm karşısında hukuki sonuç doğurmaz. Noter sözleşmesi yok hükmündedir. Ortada, hukuken geçerli biçimde oluşmuş bir evlat edinme ilişkisi bulunmamaktadır. Davalın bu sebeple kabulü ile evlatlık ilişkisinin yokluğunun tespitine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir. “
Dolayısıyla işbu durumda ortada kurulan geçerli bir evlatlık ilişkisi kurulmadığından öz baba ile soybağının kurulması için Asliye Hukuk Mahkemesi’nde nüfus kaydının düzeltilmesi davası açılmalıdır. İşbu mahkemeden alınacak karar ile evlat edinen baba ile aradaki nüfus bağı kesilerek öz baba ile arada soybağı kurulabilmesi için Aile Mahkemesinde soybağının tespiti davası açılmalıdır.
Ek olarak belirtmek gerekir ki; evlatlık ilişkisinin kurulduğu tarih (doğum tarihi) bilindiği takdirde o tarihte yürürlükte olan kanunun evlatlık ilişkisi hükümleri (örneğin Sulh Hukuk Hakimi’nin izni üzerine noter huzurunda yapılan evlatlık sözleşmesi olduğu takdirde) ayrıca incelenecektir.

ÖZEL SAĞLIK SİGORTASININ CORONAVİRÜS TEDAVİSİNİ KARŞILAYIP KARŞILAMAYACAĞI SORUNU

Hiçbir sosyal sigorta sistemi, tüm sağlık risklerini karşılama iddiası ve amacında değildir. Bu durum, karşılanmayan ya da kişilerin beklentileri karşısında yetersiz kalan alanlarda, iki yöntemi karşımıza çıkarmaktadır. Birincisi, riskin gerçekleşmesi halinde, doğrudan cepten ödeme yapılmasıdır. İkincisi ise, riskin paylaşılarak özel sigorta yoluyla ödenmesidir. Temel Teminat Paketi’nin kapsamı ne şekilde belirlenirse belirlensin, kamu finansmanına dayalı sistemlerde, devletin sunduğu sosyal güvence kapsamında verilen sağlık hizmetleri ile optimal şartlar arasında bir fark oluşması doğaldır. Bu fark, hizmet alan kişi tarafından karşılanmak durumundadır. Kişi, bu farkı doğrudan finansman yönetimiyle risk gerçekleştiğinde cepten ödeme şeklinde karşılayabileceği gibi, bu riski Genel Sağlık Sisteminin diğer üyeleriyle paylaşarak, sigortacılık yöntemiyle de karşılayabilecektir. İşte, tamamlayıcı sağlık sigortası, hizmet alan kişinin üzerinde kalan sağlık riskini, gerek teminat kapsamı ve gerekse teminat yüzdeleri açısından çeşitli paketler ile üzerine alan bir sağlık sigortası türüdür.

Sağlık sigortası sözleşmesine ilişkin maddi hukuk kuralları 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 1511 ilâ 1519’da hastalık sigortaları ile aynı başlık altında düzenlenmiştir. Hükümlerin ihtiyaca cevap verip vermediği tartışmalı olmakla birlikte bu alandaki ilk kanuni düzenleme olması bakımından önem taşımaktadır. Sağlık sigortası sözleşmesine ilişkin daha kapsamlı düzenleme Özel Sağlık Sigortaları Yönetmeliği ile getirilmiştir. Özel Sağlık Sigortası Yönetmeliği m. 2’de Yönetmeliğin kapsamı belirlenmiştir. Söz konusu düzenleme uyarınca Yönetmelik seyahat sağlık sigortasına uygulanmamakla birlikte özel sağlık sigortasının bir çeşidi olarak sunulan tamamlayıcı ve destekleyici sağlık sigortasına ilişkin düzenleme de getirmektedir. Tamamlayıcı ve destekleyici sağlık sigortaları her ne kadar özel sağlık sigortası sözleşmesi niteliğinde de olsa genel sağlık sigortası ile de kesişmektedir. Zira, sigorta sözleşmesi tamamlayıcı ve destekleyici ismini genel sağlık sigortasını tamamlamasından almaktadır. Yürürlükteki mevzuat uyarınca sağlık sigortası sözleşmesini genel sağlık sigortası ve özel sağlık sigortası sözleşmesi olarak ikiye ayırmak mümkündür. Genel sağlık sigortasına ilişkin ilkeler Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ile öngörülmüş olup, TTK’nın sağlık sigortasına ilişkin hükümleri bu ilişkiye uygulanmaz.

Çin’den dünyaya yayılan ve tüm dünyayı etkisi altına alan Covid-19 adı verilen bir virüs çeşidi ülkemizi de etkisi altına almıştır. Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemi olarak ilan edilen bu salgın hastalık şüphesiyle sağlık kuruluşlarına başvuran özel sağlık sigortalı kişilerin tedavilerinin sigorta kapsamında olup olmadığı hususu son günlerde tartışılmaya başlanmıştır.

Bir hastalığın sigorta kapsamında olmaması için Hazine Müsteşarlığı’nın getirdiği Özel Sağlık Sigortası Genel Şartları’nda istisnai durum ilan edilmiş olması gerekmektedir. Böyle bir istisna yok ise sağlık sigortası olanlar enfekte olduğunda kanuna göre sigorta bunu karşılamak zorundadır. Ancak bazı sigorta şirketleri poliçelerinde düzenledikleri “özel şartlar” , “istinai haller” gibi isimler verilen kısmında bulaşıcı hastalıkları istisna kabul etmişse bu hastalıkların tedavisi kapsam dışı kalabilir. Bunun tespiti için söz konusu poliçenin incelenmesi gerekmektedir.
Sağlık Sigortası Genel Şartlarının 2. Maddesi teminat dışı kalan halleri düzenlemiştir. Madde metni şu şekildedir. ” Aşağıdaki haller nedeniyle sigortalıların sigorta süresi içinde hastalanmaları ve/veya herhangi bir kaza sonucu yaralanmaları teminat dışında kalır.

a) Harp veya harp niteliğindeki harekat, ihtilal, isyan, ayaklanma ve bunlardan doğan iç kargaşalıklar,
b) Cürüm işlemek veya cürme teşebbüs,
c) Tehlikede bulunan kişileri ve malları kurtarmak hali müstesna, sigortalının kendisini bile bile ağır bir tehlikeye maruz bırakacak hareketlerde bulunması,
d) Esrar, eroin gibi uyuşturucuların kullanımı,
e) Nükleer rizikolar veya nükleer, biyolojik ve kimyasal silah kullanımı veya nükleer, biyolojik ve kimyasal maddelerin açığa çıkmasına neden olacak her türlü saldırı ve sabotaj,
f) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununda belirtilen terör eylemleri ve bu eylemlerden doğan sabotaj sonucunda oluşan veya bu eylemleri önlemek ve etkilerini azaltmak amacıyla yetkili organlar tarafından yapılan müdahaleler sonucu meydana gelen biyolojik ve/veya kimyasal kirlenme, bulaşma veya zehirlenmeler nedeniyle oluşacak bütün zararlar.
g) Sigortalının intihara teşebbüsü nedeniyle meydana gelebilecek hastalık veya yaralanma halleri ile,
h) Poliçe özel şartlarında düzenlenecek sair teminat dışı haller.

Genel şartların bu maddesi incelendiğinde salgın hastalığın teminat dışı hal olarak nitelendirilmediği görülecektir. Buna göre poliçe özel şartlarında salgın hastalık istisnai hal olarak düzenlenmemiş ise, coronavirüs nedeniyle yapılan teşhis ve tedavi giderleri poliçe kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Salgın hastalığın poliçede istisnai hal olarak nitelendirilmesi durumunda özel sağlık sigortasının hangi durumda sigortalıyı poliçe teminatı dışında değerlendirmesi gerektiği sorusu gündeme gelmektedir.

Birey kendisinde korona virüsünün olduğundan şüphelenirse özel sağlık sigortasının bağlı bulunduğu özel hastaneye gidebilir. Hastane, önce kişide bulunan hastalığın geçmişini, yurtdışına giriş-çıkış yapılıp yapılmadığını içeren ön bilgileri alır ve şüphe varsa gerekli tetkikleri yapar. Buraya kadar yapılan işlemler 09/04/2020 tarihine kadar özel sigorta kapsamında idi. Ancak virüsün varlığına ilişkin şüphe kesinleşmişse özel hastaneler koronavirüs testini yapamadığından Sağlık Bakanlığı’nın özel hastanelere gönderdiği kitler vasıtasıyla hastadan numune alınmaktadır. Alınan örnekler İlçe Sağlık Müdürlüğü’ne gönderilmektedir.

Test sonuçları beklenene kadar hastaneler 24 saat hastayı gözlem altında tutabilir. Eğer hasta, hastanede kalmak istemiyorsa, tüm bilgileri alınıp hasta evine gönderilebilir ancak hastaneden gittiğine dair de Sağlık Müdürlüğü’ne bilgi verilmektedir.

Virüs tespit edilirse hasta, hastaneden ya da evden alınıp, devletin tespit ettiği hastanelerde karantina altına alınmaktadır.

9/4/2020 tarihli ve 31094 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 2. Maddesi ile 24/3/2013 tarihli ve 28597 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Sosyal Güvenlik Kurumu Sağlık Uygulama Tebliğinin 1.9.3 numaralı maddesindeki “İlave Ücret Alınmayacak Sağlık Hizmetleri ” ne “Pandemi süresince pandemi olgularının tanı ve tedavileri ile bu işlemlere ilişkin sunulan sağlık hizmetlerinden.” ibaresi eklenmiştir. Buna göre özel sağlık sigortaları tamamlayıcı sağlık hizmeti niteliğinde olup Genel Sağlık Sigortasının karşılamadığı hizmetleri karşılama amacı gütmektedirler. Koronavirüs tedavisi ile ilgili sağlık kurumları bu son düzenleme ile birlikte herhangi bir ücret talep edemeyeceklerine göre özel sağlık sigortalarının da bu tedavi ile ilgili karşılaması gereken bir ücret kalmamaktadır. Dolayısıyla ülkemiz özelinde koronavirüs tanı ve tedavileri ile bu işlemlere ilişkin sunulan sağlık hizmetleri genel sağlık sigortasının tam kapsamına alınması nedeniyle özel sağlık sigortalarının kapsamı dışına çıkmıştır.

YARARLANILAN KAYNAKLAR :

1- Özel sağlık sigorta şirketlerinin genel sağlık sigortasının sürdürülebilirliği için tamamlayıcı sağlık sigortasının gerekliliği konusundaki görüşlerinin değerlendirilmesi, FNG & Bilim Tıp Dergisi 2015;1(2):77-86, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/88927 erişim tarihi 4.4.2020

2- Özel Sağlık Sigortası Sözleşmesinin Niteliği, Tarafları ve Ömür Boyu Yenileme Garantisi, Cüneyt SÜZEL, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi Cilt 24, Sayı 2, Aralık 2018, ss. 931-965, https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/608392 erişim tarihi 4.4.2020

3-https://www.hurriyet.com.tr/aile/ebeveyn/saglik/koronaviruste-ozel-sigorta-kapsami-41471913 erişim tarihi 4.4.2020

KUMAR HAKKINDA

Kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak 4857 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmiştir(TCK m. 228). Kumar oynamak ise TCK kapsamında bir suç teşkil etmemek il e beraber Kabahatler Kanunu Madde 34’te kabahat olarak değerlendirilmiştir.
Ayrıca, 7258 Sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun ile 6132 sayılı At Yarışları Hakkındaki Kanun da, ceza hukuku anlamında kumar niteliğine haiz maddeleri bulunan maddeler, TCK 228’de düzenlenmiş bulunan kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak suçu ile farklı suçlar olmakla birlikte, icrai hareketleri kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunu kapsadığından, çalışmada TCK 228 ile karşılaştırılmış, 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun da TCK 228 kapsamında yer ve imkan sağlama fiillerini kapsamamak ile beraber TCK 228’de düzenlenen suça hazırlık niteliğinde olduğundan çalışmada yer almıştır.
A)KUMAR OYNAMA KABAHATİ İLE KUMAR OYNANMASI İÇİN YER VE İMKAN SAĞLAMA SUÇUNUN FARKI
Kumar oynamak ile kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak filleri arasında nitelik farklı olup, kumar oynamak kabahat kapmasına girmektedir.
Kabahatler Kanunundan özetle, Kabahatler ile suçların ayrımını kısaca özetleyecek olursak; Yeni TCK, eski TCK’dan farklı olarak suçlar arasındaki “cürüm” ve “kabahat” ayrımını kaldırmıştır. Artık hukukumuzda bir suç türü olarak kabahat yer almamaktadır. Esasen günümüzde kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğilimi ağır basmakta ve bunun sonucunda kanun koyucular kabahatleri ceza kanunları dışında özel bir kanunla kanun koyucusu da 30.03.2005 tarihinde kabul ettiği 5326 sayılı Kabahatler Kanunu (KK) ile bu yöndeki eğilime uygun hareket etmiştir. Bu düzenleme ile hem 765 sayılı TCK’da yer alan kabahatlerin önemli bir kısmı suç olmaktan çıkartılmış hem de diğer kanunlarda dağınık bir vaziyette bulunan kabahatlerle ilgili olarak genel hükümler getirilmiştir. Böylece, Türk hukukunda ilk defa kabahatler teorik ve sistematik bir temele oturtulmuştur.
Kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak 4857 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmekle(TCK m. 228) beraber sadece kumar oynamak suç olarak düzenlenmeyip, Kabahatler Kanunu Madde 34 hükmünce kabahat olarak düzenlenmiş olup bin Türk lirası idari para cezası mevcuttur.
B)Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama Suçu
TCK Madde 228
(1) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.
(3) (Suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(4) Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(6) Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır.”
Madde gerekçesinde de, bu suça ilişkin düzenlemede, kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlike ve doğurması olası facialar göz önüne alındığı belirtilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise kumar tanımlanmış olup buna göre bir oyunun kumar sayılması için oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi, ve kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır. Bu tanım karşısında, kazanç kastı olmaksızın, dostlar arasında eğlenmek üzere oyun oynanmasına imkan sağlanması, bu suçu oluşturmaz. Ancak gerekçe ile madde metni çelişir halde bulunduğundan, madde metninin esas alınması gerekmekte olup iki icrai hareket bir arada olduğunda kazanç miktarı düşük olsa dahi kumar oynatma suçu oluşmuş sayılır. Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir.
Ceza  hukuku bağlamında kumarın iki temel özelliğe sahip olması gerekmektedir: Bunlardan ilki kazanç  sağlama amacı, ikincisiyse kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır.
Kumarda kazanç amacı olarak masanın hesabının ödenmesi gibi kaybedene borç yükleyici haller ile araba, arsa, ev, cep telefonu, sigara, yemek gibi maddi değeri haiz eşyaların ortaya konulması halinde de kazanç amacı bulunmaktadır. Konuyla ilgili Yargıtay Kararlarında: “… sanığın işlettiği kahvehanede sigarasına yanık tabir edilen kumar oyununu oynattığı sabit olmasına rağmen, atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi” (Yargıtay 2. CD, E. 2010/23408, K. 2012/13462, Kar. Tar. 10.05.2012), şeklinde hüküm kurmuş olup, konusu kazanç olan fiillerde, kazancın konusunun maddi değeri olan eşyalar da olabileceğini belirtmiştir.
Yargıtay da benzer bir olayda verdiği kararında kazanca esas miktar düşük olsa dahi suçun unsurları gerçekleştikten sonra miktarın önemli olmadığına vurgu yapmıştır; “Tanıklar; Resul Ç., Atılgan T., Yalçın B. ve Hasan Ö’in ifadelerinde sanığın işlettiği kahvehanede poker oyunu tabir edilen kumar oyunu oynadıklarını ve oyunu kaybeden oyuncunun çay paralarını ödediğini beyan etmeleri karşısında, sanığın kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunu işlediği anlaşılmasına rağmen yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi.” (Yargıtay 2. CD, E. 2010/18160, K. 2012/8472, Kar. Tar. 04.04.2012)
TCK228 ile madde gerekçesi arasında da bir uyumsuzluk bulunmaktadır. Kanun metninde “yer ve imkan sağlayan” ifadesinde fiiller arasında “ve” bağlacı kullanılmakta, bu şekilde bu iki eylemin birlikte gerçekleştirilmesi aranmaktadır. Gerekçe ile kanun metninin çelişmesi durumunda kanun metninin dikkate alınacağı açık olduğundan, suç hem yer hem de imkan sağlama fiillerinin birlikte gerçekleştirilmesi halinde oluşur. Sadece yer sağlanması halinde salt yer sağlama fiili, suçun oluşması için aranan diğer fiil olan imkan sağlamayı içermemesi durumunda suç oluşmamış olur ve böylece kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunun tamamlanmış halinden kişilerin sorumluluğu söz konusu olmaz. İki hareketin birlikte gerçekleşmesinin zorunlu olması sebebiyle bu suç birleşmiş hareketli bir suçtur.
Suç hareketin neticeye bağlı olduğu suçlardandır. Dolayısıyla suç, somut olarak belirli kimselere kumar için yer ve imkân sağlanması halinde gerçekleşir. Kumar oynanması için herhangi bir yer ayarlayan ve ve kumar oynanması için gerekli malzemeleri hazırlayan, kumar oynayacak kişileri davet eden kimse bu suçu işlemiş olur. Bu bağlamda suç bir zarar değil; soyut tehlike suçudur. Ayrıca kumar için yer ve imkân sağladığı sürece tamamlanmış suç sona ermeyip devam edecektir, bu sebep ile söz konusu suçun kesintisiz (mütemadi suç) kapsamındadır.
Yer sağlamaktan kumar oynanması için gereken uygun ortamın sağlanması anlaşılır. Bu uygun ortam her türlü mekân olabilir; Yer sağlama herhangi bir sokak veya bahçede söz konusu olabilir. İmkan sağlamayı geniş yorumlamak gerekir. Kumar oynanması için yapılacak olan yardım niteliğindeki bütün hareketler de, kumar oynanması için imkan sağlanması kapsamında değerlendirilmelidir.  Kumar oynayacak kişilere yer sağlanması, kumar oynayacak kişileri taşıma, borç para temin edilmesi, ve benzeri şekilde kumar oynanmasını kolaylaştıracak hareketler imkan sağlama kapsamında değerlendirilmelidir. Yer sağlanması ile imkan sağlama fiilinin bir arada olduğu haller de, yer sağlama fiili imkan sağlama fiili kapsamındadır.
C)TCK 228 NİTELİKLİ HALLER
a)Suçun Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle İşlenmesi,
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi söz konusu ise suçun nitelikli hali gündeme gelir (TCK m. 228/3).
Sanal ortam da kanunun aradığı yer sağlama şartını sağlamaktadır. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle suçun işlenmesi bahsinde 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun m. 5/1-b hükmü de bilişim sistemlerinin kullanılması kapsamında değerlendirilebilir. İlgili madde uyarınca yurt dışında oynatılan her türlü bahis ve şans oyunlarının internet yoluyla veya sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler cezalandırılmaktadır. Böyle bir durumda eğer bu madde hükmüne giren bir fiil gerçekleştirilmişse özel-genel norm ilişkisi içerisinde sadece 7258 sayılı kanun m. 5/1-b hükmünce failin cezalandırılması yoluna gidilir. Suçların bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde suçun işlendiği yer genel kabule göre kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde suçun işlendiği yer, bu imkânı sağlayan kişinin (içerik sağlayıcının) bulunduğu yer ile yer sağlayıcının yer sağlama hizmetini sunduğu yerdir.(1)
5651 sayılı kanun m. 8/1-a/7’ye göre; suçun Türkiye’de işlenip işlenmediğine bakılmaksızın internet ortamında yapılan ve içeriği kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunu oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilmektedir.
b)Suçun Bir Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır (TCK m. 228/4).S uç işlemek amacıyla örgüt kurma, bu örgütü yönetme veya örgüte üye olmaya TCK m. 220’de ayrı bir suç olarak yer verilmiş ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde ayrı bir suç işlenirse ayrıca bu suçtan da ceza verilmesi yoluna gidileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda, TCK m. 228’deki suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde bu suçlara katkısı bulunanların hem TCK m. 220 hem de TCK m. 228/4 kapsamında sorumlulukları doğrultusunda cezalandırılması yoluna gidilir.(1) Ayrıca örgüt yöneticisinin TCK m. 220/5 hükmü uyarınca kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi nitelikli halinden fail olarak sorumluluğuna gidilir.
c)Çocukların Kumar Oynaması İçin Yer ve İmkân Sağlanması
Çocuk deyiminden henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi anlaşılır (TCK m. 6/1-b).K umar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunda eğer çocukların kumar oynaması için yer ve imkân sağlanması söz konusu ise daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hal gündeme gelir ve belirlenen temel ceza yarı oranında artırılır.
D)7258 Sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun m. 5 hükmünde yer alan fiiller de kumar oynatmak için yer ve imkan sağlamak suçu  ile ilgilidir. Madde metninde futbol ve diğer spor müsabakalarına özgü bir düzenleme yapılmıştır;
“Madde 5 –Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın;
a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır.”
Arş. Gör. Beşir BABAYİĞİT makalesinde(TAAD, Yıl:9, Sayı:34 (Nisan 2018)) 7258 sayılı yasa 5. Maddesi ile TCK 228 de tanımlanmış kumar oynatmak için yer ve imkan sağlamak suçu  arasındaki benzer unsurlara açıklık getirmektedir;
“7258 sayılı kanun m. 5’te düzenlenen suçun kanuni tanımında yer alan bahis ve şans oyunları, kazanç amacıyla oynanması ve kazanç ve kaybın talihe bağlı olması sebebiyle ceza hukuku anlamında kumar niteliğini haizdir. Ancak kanun koyucu belirlediği ceza siyaseti düşünceleriyle TCK m. 228 genel hükmü ile yetinmemiş ve bu hususlarda özel bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir.
7258 sayılı kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının a ve b bentleri, TCK m. 228 hükmü açısından özel norm teşkil etmektedir. Nitekim iki düzenleme arasında özel-genel norm ilişkisi bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki, 7258 sayılı kanun m. 5/1-b hükmünde her ne kadar “imkan sağlayan” ifadesi kullanılıp yer sağlamaktan bahsedilmese de imkan sağlamak “yer ve imkan sağlamak” ifadesinden daha geniş bir anlamı içermektedir. Bu sebeple, hem genel norm olan TCK m. 228’in bütün unsurlarını hem de bu unsurlara ilave olarak özel unsurları içermesi sebebiyle 7258 sayılı kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının a ve b bentleri TCK m. 228 açısından özel normdur. Dolayısıyla spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar ile yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayanların TCK m. 228’den değil, 7258 sayılı kanun m. 5 hükmünce cezalandırılması yoluna gidilir. 7258 sayılı kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde düzenlenen “para nakline aracılık etme” ve ç bendinde düzenlenen “reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik etme” fiilleri esasen kumar oynanması için imkan sağlama fiili kapsamında değerlendirilebilir nitelikte fiillerdir. Ancak 7258 sayılı kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının c ve ç bentleri, kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunun tüm unsurlarını bünyesinde barındırmamakta ve açık bir şekilde bir unsurunu veya nitelikli halini de oluşturmamaktadır. Bu sebeple, bu bentler ile TCK m. 228 arasında özel-genel norm ve bileşik suç ilişkisi bulunmamaktadır. TCK m. 228’deki suçun oluşabilmesi için imkan sağlama yeterli olmayıp yerin de sağlanması gerekmektedir. Eğer bu bentlerdeki fiiller ile kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçu işlenirse, tek fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verileceğinden farklı neviden fikri içtima (TCK m. 44) gündeme gelir.”
E)6132 sayılı At Yarışları hakkında kanun da kumar oynatmak için yer ve imkan sağlamak suçu   ilgilendirmektedir. Madde metninde at yarışlarına özgü bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre 6132 sayılı kanun hükümlerine aykırı olarak her şekil ve surette müşterek bahisler veya yarış piyangosu tertip ve tanzim edenler ve bunlara ait her türlü evrakı matbaa, teksir, daktilo, fotokopi ve sair suretlerde düzenleyenler ve düzenletenler, satanlar, dağıtanlar, sattıranlar veya dağıttıranlar (m. 7/1) cezalandırılmaktadır. 6132 sayılı kanun m. 7’de düzenlenen suçun kanuni tanımında yer alan bahis ve yarış piyangosu kazanç amacıyla oynanmaktadır. Bu oyunlar da talihe bağlı olduğundan ceza hukuku anlamında kumar niteliğini haizdir. Suçun kanuni tanımında yer alan müşterek bahisler veya yarış piyangosu tertip ve tanzim etmek fiilleri, TCK m. 228 bağlamında kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçuna vücut vermektedir. Ancak bu fiiller 6132 sayılı kanunda ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple, 6132 sayılı kanunun 7. maddesindeki müşterek bahisler veya yarış piyangosu tertip ve tanzim etmek fiilleri, TCK m. 228 hükmü açısından özel norm teşkil etmektedir. Dolayısıyla 6132 sayılı kanun hükümlerine aykırı olarak her şekil ve surette müşterek bahisler veya yarış piyangosu tertip ve tanzim edenlerin TCK m. 228 hükmünce değil, 6132 sayılı Kanunun 7. Maddesi hükmünce cezalandırılması yoluna gidilir.
F)1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun m.1’de yer alan fiiller de TCK 228 kapsamında kumar oynatmak için yer ve imkan sağlamak suçunu oluşturmasa dahi umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet, tilt, ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek yasaklanmıştır. Bu kanun kapsamına giren makinelerle kumar oynatılması durumunda, TCK’nın 228. maddesi değil; 1072 s. Kanunun 2. maddesi uygulanacaktır. 1072 s. kanun kapsamında failin cezai sorumluluğunun doğması için söz konusu makinelerle kumar oynamak için imkân sağlamasına da gerek olmayıp makineleri bulundurması yada yurda sokması durumunda da failin cezai sorumluluğu olacaktır.
KAYNAKÇA;
1)Kumar Oynama ve Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkân Sağlama Fiilleri, Arş. Gör. Beşir BABAYİĞİT, TAAD, Yıl:9, Sayı:34 (Nisan 2018)
2) Karakehya, Hakan.Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama Suçu, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C:19, S:2, Özel Sayı, İstanbul 2013

TANIMA TENFİZ

25/4/2006 tarihli ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 27/A maddesinin 7226 Sayılı Kanun Hasebiyle Değişmesi Hakkında
Türk hukukunda tanıma ve tenfiz şartları esas itibariyle 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usûl Hukuku Hakkında Kanunun (MÖHUK) 50-59. maddeleri arasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Yabancı bir mahkeme kararının Türkiye’de etki doğurabilmesi için bu karara istinaden tanıma veya tenfiz kararı verilmesi gerekir ancak buna, 17.04.2017 tarih ve 690 karar sayılı “Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname”nin 4. maddesi ile 25/4/2006 tarih ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanununun 27. maddesinde sonra gelmek üzere, “Yabancı ülke adlî veya idarî makamlarınca verilen boşanma kararlarının nüfus kütüğüne tescili” başlıklı 27/A maddesi eklenerek bir istisna getirilmiştir. İlgili kanun maddesi ile vatandaşa, dava açmadan nüfus kütüğüne tescil imkanı tanınmış ancak , “tarafların birlikte “ başvurması şart koşulmuştu.25/3/2020 tarihli ve 7226 sayılı Kanun ile taraflardan birinin tek başına ve vekili vasıtası ile başvurulmasına imkan tanınmış olup, uygulamada ki ciddi bir zorluğa da kolaylık getirilmiştir.
A.GENEL OLARAK TÜRK HUKUKUNDA TANIMA-TENFİZ Tanıma, yabancı mahkemeler tarafından verilmiş olan kararın kesin hüküm kuvvetinin diğer ülkelerde kabul edilmesidir. Yabancı bir ülkede verilen mahkeme kararının etkisi kural olarak verildiği ülke ile sınırlıdır. Yabancı bir mahkeme kararının Türkiye’de etki doğurabilmesi için bu karara istinaden tanıma veya tenfiz kararı verilmesi gerekir. Türk mahkemelerince hakkında tanıma veya tenfiz kararı verilmeyen yabancı mahkeme kararının hukuki sonuç doğurması ve kanıt olarak kullanılması mümkün değildir. Bununla beraber takdiri delil olarak mahkemeye sunulması mümkündür. Yabancı mahkemeler tarafından verilen tespit kararları ile inşaî nitelikteki (yenilik doğurucu) kararların Türk mahkemelerinde tanınmaları mümkün olacaktır. Türk hukukunda da tanıma ve tenfiz için belirli koşulların yerine getirilmesi aranmaktadır. MÖHUK madde 50’ye göre tanıma için aranacak ön koşullar; “Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmın” olmasıdır. 5718 sayılı MÖHUK MADDE 50 – (1) “Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye’de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. (2) Yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümler hakkında da tenfiz kararı istenebilir.”
5718 sayılı MÖHUK MADDE 54 – (1) Yetkili mahkeme tenfiz kararını aşağıdaki şartlar dâhilinde verir: a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması. b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması. c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması. ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.”
5718 sayılı MÖHUK MADDE 58 Tanıma – (1) “Yabancı mahkeme ilâmının kesin delil veya kesin hüküm olarak kabul edilebilmesi yabancı ilâmın tenfiz şartlarını taşıdığının mahkemece tespitine bağlıdır. Tanımada 54 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi uygulanmaz. (2) İhtilâfsız kaza kararlarının tanınması da aynı hükme tâbidir. (3) Yabancı mahkeme ilâmına dayanılarak Türkiye’de idarî bir işlemin yapılmasında da aynı usul uygulanır.”
Ön koşulları taşıyan mahkeme kararlarının, Türkiye’de tanınabilmesi için MÖHUK’un 58. maddesinin atfı ile 54. maddede (a bendi hariç) yer alan tenfiz şartlarını da taşıması gerekecektir.
a.İlâmın Türk Mahkemelerinin Münhasır Yetkisine Giren Bir Konuda Verilmemiş Olması Milletlerarası özel hukuk alanında bir yetki kuralının münhasır yetki kuralı oluşturabilmesi için, bir davanın mutlak şekilde ve sadece Türk mahkemelerinde görülmesini sağlamak amacıyla konulmuş olması gerekir. Bu davalar açısından yetki sözleşmesi yolu ile de başka bir ülke mahkemesi yetkili kılınamaz. Bu sebeple MÖHUK m. 54/b anlamında bir milletlerarası münhasır (kesin) yetki kuralından bahsedebilmek için bu yetki kuralının ifadesi ve konuluş amacı dikkate alınarak ilgili yetki kuralı ile getirilmek istenen düzenlemenin, bu tür davaların mutlak surette ve sadece Türk mahkemelerinde görülmesinin amaçlanıp amaçlanmadığına bakılmalıdır. Milletlerarası usûl hukuku anlamında “münhasır (kesin) yetki” olarak öğretide ittifakla kabul edilen tek yetki kuralı, Türkiye’deki taşınmazlar üzerindeki aynî hak davalarında “taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin yetkisini” kesin yetki olarak kabul eden HMK m. 12’de düzenlenen kuraldır. Bu sebeple Türkiye’deki taşınmazların aynına ilişkin verilmiş yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi mümkün değildir. b.İlâmın Dava Konusu veya Taraflarla Gerçek Bir İlişkisi Bulunmadığı Halde Kendisine Yetki Tanıyan Bir Devlet Mahkemesince Verilmiş Olmaması
c.Kararın Kamu Düzenine Açıkça Aykırı Bulunmaması
Öğretide ağırlıklı olarak savunulan görüşe göre MÖHUK’ün 54/(c) maddesindeki “hükmün” kamu düzenine aykırı bulunmaması kavramından anlaşılması gerekenin, verilen kararın Türkiye’deki hukukî sonuç veya sonuçlarının, Türk kamu düzenine aykırı olmamasıdır. Buna karşılık kararın elde edilmesinde uygulanan yabancı hukukun Türk kamu düzenine aykırılığının incelenmesi söz konusu değildir.
d. Savunma Haklarının İhlal Edilmemiş Olması

ENGELLİ ÇALIŞANLARIN 5 YIL GERİYE YÖNELİK ENGELLİ İNDİRİMİ BEDELLERİNİ TALEP ETME HAKLARI

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 32’nci maddesinde engellilik indirimi tanımlanmış engellilik indiriminin uygulanmasına dair esas ve usullerin yönetmelikle belirleneceği öngörülmüş ve bu amaçla hazırlanan Sakatlık İndiriminden Yararlanacak Hizmet Erbabının Sakatlık Derecelerinin Tesbit Şekli İle Uygulanması Hakkında Yönetmelik  ve Maliye Bakanlığı 222 Seri No’lu Gelir Vergisi Genel Tebliğinde uygulamaya yönelik düzenlemeler yapılmıştır.

Buna göre;

  • Asgari % 80’ini kaybetmiş bulunan hizmet erbabı birinci derece,
  • Asgarî % 60’ını kaybetmiş bulunan hizmet erbabı ikinci derece
  • Asgarî % 40’ını kaybetmiş bulunan hizmet erbabı ise üçüncü derece engelli sayılmakta ve aylık gelir vergisi matrahlarından (2019 yılı için);
  • Birinci derece engelliler için 1.200,00 TL,
  • İkinci derece engelliler için 650,00 TL,
  • Üçüncü derece engelliler için 290,00 TL indirim yapılmaktadır.

İndirimden yararlanmak isteyen engelli çalışanlar, engellilik durumunu belirten raporlarla bulundukları yerdeki vergi dairelerine başvuracaklar, gerekirse hastaneye sevk işlemi yapılarak konu Maliye Bakanlığı Merkez Sağlık Kuruluna intikal ettirilecektir. Bu kurul çalışma gücü kaybı oranını belirleyecek ve durum engellinin işverenine bildirilecektir. Böylelikle işveren engellilik indirimini uygulamaya başlamış olacaktır.

Ancak çalışan engelliler işe giriş anında bu bildirimi yapmamışsa geçmiş yıllardaki ücretlerinden yapılmayan indirimin 5 yıllık düzeltme zamanaşımı süresince geriye doğru uygulanıp uygulanmayacağı konusunda Gelir İdaresi Başkanlığının görüş ve uygulaması ile Vergi Yargısının görüşü farklılık arz etmektedir.
Gelir İdaresi Başkanlığı, engelli çalışanın eski tarihli raporu mevcut olsa bile vergi dairesine başvuru tarihinden önceki dönemler için bu indirimden yararlanamayacağı görüşündedir. Gelir İdaresi Başkanlığı’nın görüşünün dayanağı olan bir yasal düzenleme bulunmamaktadır. Linkte yer alan indirim, istisna ve muafiyetleri de kapsayan verginin kanuniliği ilkesi gereği yönetmelik, tebliğ vb. idari düzenleyici işlemlerle kanunda olmayan yeni bir şart getirilemez.
Vergi Yargısı ise Gelir İdaresi Başkanlığı görüşünün aksine, indirim uygulanmamasının vergi hatası teşkil edeceği, dolayısıyla engelli indiriminin geçmişe de uygulanması gerektiği görüşündedir. Bu görüşünü   “…davacının geçmişe dönük vergi kesintilerinin iadesi istemi yönünden, düzeltme zamanaşımı süresi dikkate alınarak, başvuru tarihinden (04.04.2014) geriye dönük beş yıla (4.4.2009’dan başlayarak) ait engellilik oranına göre indirilmesi gereken gelir vergisi tutarlarının davacıya iade edilmesi gerekirken, davacının 23.01.2014 tarihli başvurusu esas alınarak engellilik indiriminden yararlandırılarak, geçmişe dönük gelir vergisi kesintilerinin iadesi isteminin reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk görülmemiştir.” (Temyiz sonucunda onanarak kesinleşen Ankara 2.Vergi Mah. 23.10.2014 E:2014/1398, K:2014/1528 sayılı kararı) ile dile getirmiştir. Vergi yargısının görüşü Anayasa ve yasa hükümlerine uygun olan görüştür.
Engellilik indiriminden yararlanmak isteyen ancak işe giriş anında başvuru yapamamış çalışanlar;  düzeltme zamanaşımı süresi içinde 5 yıl geriye dönük olarak dilekçeyle başvurarak engellilik indirimi bedellerini talep edebilirler.

Başvurulacak Makamlar

  • İllerde; Defterdarlık Gelir Müdürlüğü, (Ankara için Ankara Vergi Dairesi Başkanlığı Gelir ve Kurumlar Vergileri Müdürlüğü)
  • Bağımsız Vergi dairesi bulunan ilçelerde; Vergi Dairesi Müdürlüğü,
  • Diğer ilçelerde; Mal Müdürlükleri.

Gerekli Belgeler

  1. Dilekçe
  2. 5 Yıllık Bordrosu
  3. Nüfus cüzdanı fotokopisi,
  4. Geriye doğru 5 yılı kapsayan 30/03/2013 tarih ve 28603 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Özürlülük Ölçütü Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkındaki yönetmeliğe uygun Sağlık Kurulu Raporu olanlar için söz konusu raporun noter tasdikli örneği veya hastane tasdikli örneği.

Başvuru makamlarının red cevabı vermesi veya 60 gün içinde hiç cevap vermemesi halinde  idari yargıya başvurmak suretiyle indirim bedellerini dava yoluyla talep edebilirler.

VARLIK YÖNETİM ŞİRKETLERİNİN CEZA DAVALARINA KATILMASI SORUNU

1-) GİRİŞ
Varlık Yönetim Şirketleri; Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu, bankalar ve diğer mali kurumların alacakları ile diğer varlıklarının satın alınması, tahsili, yeniden yapılandırılması ve satılması amacına yönelik olarak faaliyet göstermek üzere izin alarak kurulan şirketlerdir. Bu şirketlerin Türk mevzuatındaki karşılığı ise 19/10/2005 tarih ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 93 ve 143‘üncü maddeleridir. Yine bu maddelere istinaden 01.11.2006 tarihli 26333 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Varlık Yönetim Şirketlerinin Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Yönetmelik” de mevcuttur. Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun resmi internet sitesinden alınan verilere göre, 19.03.2020 tarihi itibariyle, aktif olarak faaliyette bulunan 19 Varlık Yönetim Şirketi bulunmaktadır. Aynı zamanda 13 Şirketin de faaliyet izninin iptal edildiği görülmektedir.
(https://www.bddk.org.tr/Kuruluslar-Kategori/Varlik-Yonetim-Sirketleri/6; 19.03.2020 09:04)

2-) VARLIK YÖNETİM ŞİRKETLERİNİN CEZA DAVALARINA MÜDAHİLLİĞİ
5411 sayılı Bankacılık Kanunun “Varlık Yönetim Şirketlerini” hüküm altına alan 143’üncü maddesi 6’ncı fıkrasına göre: Varlık yönetim şirketi tarafından, bu borçların, taahhütlerin yüklenilmesi veya alacakların, varlıkların devralınması hâlinde, bu borç, taahhüt, alacak ve varlıklarla ilgili olarak, takibi şikayete bağlı suçlar dahil olmak üzere açılmış veya açılacak her türlü ceza davalarında, alacağın devralındığı veya borcun, taahhüdün yüklenildiği tarihten itibaren, suçtan zarar gören olarak, varlık yönetim şirketi kendiliğinden müdahil sıfatını kazanır. Varlık Yönetim Şirketlerinin herhangi bir müdahillik talebi dahi olmadan, suçtan zarar gören olarak kabul edilmesi ve doğrudan müdahil sıfatını kazanmasını hüküm altına alan bu düzenleme tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Ayrıca Kanunun lafzına bakıldığında, takibi şikayete tabi suçların da bu hükme tabi kılındığı ve açılmış veya açılacak tüm ceza davalarının da bu kapsamda değerlendirildiği görülmektedir.

3-) CEZA MUHAKEMESİNDE “SUÇTAN ZARAR GÖRME” KAVRAMI Konunun çözüme kavuşturulabilmesi için “mağdur, suçtan zarar gören ve malen sorumlu” kavramları ile “kamu davasına katılma” kurumu üzerinde de durulması gerekmektedir. 2 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 3.5.2016 tarihli 2015/8-999 Esas 2016/233 sayılı kararında gerekli değerlendirmeler yapılmıştır. Şöyle ki: “5271 Sayılı CMK’nun 237. maddesinin 1. fıkrasında; “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar…şikayetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup halinde belirtilmiştir. Anılan düzenleme, 1412 Sayılı CMUK’nun 365. maddesindeki, “suçtan zarar görenler, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilirler” hükmü ile benzerlik arzetmekte olup, yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur eklenmiş, bu şekilde madde, öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir. Gerek 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, gerekse 1412 Sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı halinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “suçtan zarar gören” ve “mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tâbi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilecektir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp, toplumu oluşturan herkes ( geniş anlamda mağdur ) olabilecektir. ( Mehmet Emin Artuk – Ahmet Gökcen – A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Ankara, 2007, s.444; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, s. 197 – 199; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, s.105 – 107; Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan–Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, Ankara, 2010, 6. cilt, s.7702-7703 ) Kamu davasına katılmak için aranan “suçtan zarar görme” kavramı kanunda açıkça tanımlanmamış, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında bu kavram “suçtan doğrudan zarar görmüş bulunma hali” olarak anlaşılıp uygulanmıştır.” 3

4-) DEĞERLENDİRME Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 3.5.2016 tarihli kararında da belirtildiği üzere; Ceza Muhakemesi anlamında mağdur ancak bir gerçek kişi olabilecektir. Tüzel kişiler ise suçtan zarar gören kişi olarak adlandırılabilir. Ancak “suçtan zarar gören” kavramının da kavramsal çerçevesinin ortaya konulması gerekmektedir. Bu halde ancak suçtan doğrudan zarar görmüş tüzel kişilerin bu sıfata haiz olacağı anlaşılmaktadır. Öncelikle suçtan doğrudan zarar gören sıfatının Varlık Yönetim Şirketine değil bu şirkete alacaklarını devreden banka veya diğer finans kurumlarına ait olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Zira söz konusu alacağın karşı tarafı ile hukuki ilişki içerisinde olan, kendi yükümlülüklerini yerine getirdiği halde borçludan alacağını tahsil edemeyen taraf banka veya diğer finans kurumudur. Bu halde doğrudan zarara uğrayanın da bu tüzel kişi olduğu aşikardır. Diğer taraftan banka veya diğer finans kurumu ile Varlık Yönetim Şirketi arasında tahsili gecikmiş alacakların devri sağlanmaktadır. Alacak devri yapılırken, asıl ilişkiden kaynaklı kar ve zarar durumu çok önceden gerçekleşmiştir. Nitekim bu durum Varlık Yönetim Şirketi tarafından bilinmekte ve uygulamaya da yansıdığı üzere çok daha düşük bedellerle bu alacaklar devredilmektedir. Bu halde alacakları sonradan devralan Varlık Yönetim Şirketi açısından “suçtan (doğrudan) zarar gören” sıfatının oluşması mümkün değildir. Tüm bu hususlara rağmen, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 143/6 maddesi uyarınca, uygulamada mahkemeler tarafından kendiliğinden müdahilliğin kabul edildiği görülmektedir. Zira Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 10.11.2015 tarihli 2013/18145 Esas 2015/31088 Karar sayılı kararında “…Suçtan zarar gördüğü anlaşılan Girişim Varlık AŞ’nin davaya katılmakta yararı bulunduğu gözetilmeden adı geçenin katılma talebinin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya uygun olmadığı anlaşılmakla, katılma talebinin reddi kararının kaldırılarak ve Girişim Varlık AŞ’nin, katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar görmüş bulunduğu dikkate alınarak, 5271 sayılı CMK’ nın 260. maddesinin 1.fıkrası uyarınca hükmü de temyize hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede …” denilerek bu kabul ortaya konulmuştur.

5-) SONUÇ
Finans kurumu ile alacak devrinde zaten batık olan krediler ile tahsili zorlaşmış alacaklara tamamen vakıf olan Varlık Yönetim Şirketinin suçtan doğrudan zarar gördüğünü ve bu itibarla da katılan sıfatını alabileceğini kabul etmek mümkün değildir. Bu kabulün doğrudan Kanun maddesinde yer alması da sonucu değiştirmemelidir. Bilakis 5411 sayılı Bankacılık Kanunun “Varlık Yönetim Şirketlerini” hüküm altına alan 143’üncü maddesi 6’ncı fıkrası, bu nedenlerle, Anayasanın “Hukuk Devleti İlkesini” ifade eden 2’nci maddesine aykırıdır. 4 Anayasa’nın 10. maddesinde öngörülen “kanun önünde eşitlik” ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişiler arasında ayrım yapılmasını ve kişilere ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yine diğer gerçek ve tüzel kişiler açısından “müdahil/katılan” sıfatının alınması, 5271 sayılı Kanunun 237/1 maddesindeki “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” şeklindeki düzenlemede yer aldığı üzere bir talep gerektirmekte iken Varlık Yönetim Şirketleri açısından “kendiliğinden müdahilliğin” kabul edilmesi Anayasanın “Eşitlik İlkesini” düzenleyen 10’uncu maddesine aykırılık teşkil etmektedir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 143/6 maddesinde, Varlık Yönetim Şirketleri açısından kabul edilen “suçtan zarar gören olarak kendiliğinden müdahil olma” düzenlemesinin Anayasaya ve hukukun genel ilkelerine uygun olduğunu söylemek mümkün gözükmemektedir. Bu itibarla Anayasaya ve taraf olunan Uluslararası Antlaşmalara aykırı hükmün uygulanmaması, somut norm denetimi ile Anayasa Mahkemesi’nin denetimi yoluyla iptalinin sağlanması gerekmektedir.