KALDIRAÇLI İŞLEMLERDE (FOREX) GÖREVLİ MAHKEME

Aracı kurum ile müşteri arasında imzalanan Kaldıraçlı İşlemlere Aracılık Sözleşmesi’nden kaynaklanan davalarda görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri veya Tüketici Mahkemeleri olacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 2017/2348 E. 2019/82 K. 07.02.2019 Tarihli kararı kapsamında ASLİYE TİCARET MAHKEMELERİ’dir.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri (HMK)’nın 1’inci maddesinde mahkemelerin görevinin, ancak kanunla düzenlenebileceği ve göreve ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu belirtilmiştir.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 3’üncü maddesinde tüketici; “ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, sağlayıcı; “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi”, satıcı ise “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmış, Kanun’un 73’üncü maddesinin birinci bendinde ise tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda da tüketici mahkemelerinin görevli olduğu belirtilmiş olup, taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanun’un görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engelleyemeyeceği de 83’üncü maddesinin ikinci bendinde açıklanmıştır.

Aynı Yasanın “Diğer Tüketici Sözleşmeleri” başlıklı 5’inci bölümünde yer alan 49’ncu maddesi, “Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler” başlığını taşımaktadır. Bu maddenin 1’nci fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder. Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.

6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi “Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler” başlığı altında finansal hizmetlerin, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade edeceği, finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmeler olduğu belirtilmiştir.

Yine aynı Yasanın 73/1’nci maddesi, “Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir.” hükmünü, 83’ncü maddesi ise, “Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde genel hükümler uygulanır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili, diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez.” hükmünü amirdir.

Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir. Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir (Aydoğdu, M.; Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara 2015, s. 59,60)

Tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerekir. Hangi tür uyuşmazlıkların tüketici uyuşmazlığı olduğu ise dava konusu işlem veya uygulamanın taraflarından birinin tüketici, diğerinin ise girişimci/satıcı/sağlayıcı olmasına göre belirlenmektedir (Topuz, G.; Tüketici Mahkemeleri, Ankara 2018, s.37)

6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesi finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler yatırım hizmetlerini de tüketici hukuku kapsamı içine almış olsa da, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamı “yatırım işlemlerinin ticari amaçlı” olması halinde veya taraflar arasında “yapılan işlemlerin ticari olduğunun sözleşmeyle belirlenmesi halinde sözleşme geçerli ve taraflar için bağlayıcıdır. Yukarıda açıklandığı üzere bir işlemin tüketici hukukuna tabi sayılabilmesi için tüketicinin ticari veya mesleki amaçla hareket etmemesi şarttır.

Kaldıraçlı alım satım işlemleri ya da kaldıraçlı işlemler, ülkemizde ilk olarak, 6111 sayılı Kanun ile değişik Mülga 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SerPK)’nun 30’uncu maddesine eklenen “döviz, mal, kıymetli maden veya Kurulca belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlere yönelik hizmetlerin yerine getirilmesi” şeklindeki düzenleme ile sermaye piyasası faaliyeti olarak kabul edilmiştir.

Söz konusu işlemler daha sonra yürürlüğe giren 6362 sayılı SerPK’nın 3/ (1)-u maddesi ile türev araçlar kapsamına dâhil edilmiştir. Kaldıraçlı işlemlere yönelik ülkemizde SPK tarafından öncelikle “Seri: V, No:125 Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ yayımlanmış, ardından Kurulca “Yatırım Hizmetleri ve Faaliyetleri ile Yan Hizmetlere İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (III- 37.1)” yayımlanarak bu Tebliğ ile önceki Seri: V, No:125 Tebliğ yürürlükten kaldırılmıştır. Adı geçen yeni Tebliğ m.3/(1)-g’de kaldıraçlı işlem, “yatırım teminatı karşılığında, döviz ve kıymetli madenler ile SPK tarafından belirlenecek diğer varlıkların kaldıraçlı olarak elektronik ortamda oluşturulmuş bir platformdaki alım satım işlemleri” olarak tanımlanmıştır ( Aydın, E./ Ayyıldırım, K.: Kaldıraçlı İşlemler ve Vergilendirilmesi, Ekonomik ve Sosyal Araştırmalar Dergisi, Cilt 11, Sayı 1, 2015, s.27)

Gelir Vergisi Kanunu’nun ticari kazanç başlıklı 37/5’nci maddesinde yer alan “Kendi nam ve hesaplarına menkul kıymet alım-satımı ile devamlı olarak uğraşanların bu faaliyetlerinden elde ettikleri kazanç ticari kazançtır” hükmü kapsamında yatırımcının foreks alım satımlarından spekülatif kazan sağlamaya yönelik bir yılda yüzlerce işlem yapılarak devamlılık arz eden bir ticari faaliyet olarak değerlendirilmelidir kanaatindeyim.

Tüketici Mahkemesi’nin görevli olduğuna ilişkin görüşler tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarının haksız şart olduğu, haksız şartların hükümsüz olduğu, kaldıraçlı işlemlerin ticari amaçla yapılabilmesine rağmen ticari amaçla hareket ettiğinden söz edilemeyeceği ve tüketici sıfatını kaybetmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

• Sözleşmenin tarafları arasında 6502 sayılı TKHK’nın 49’uncu maddesinde belirtilen finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmenin bulunduğu, yatırımcı ile tüketicinin kesiştiği noktada davacının tüketici hukuku kapsamında korunması gerektiği, bu kapsamda davacının tüketici, davalının sağlayıcı olduğu, bu sebeple 6502 sayılı TKHK’nın 73/1 ve 83/2’nci maddeleri gereğince tüketici mahkemelerinin görevli olduğu, öte yandan taraflar arasındaki sözleşmede ticari amaçla kaldıraçlı işlemlerin yapılabileceği, tacir olmayan bir kimse için ticari amaçlarla bu işlemin yapılmış olduğundan söz edilemez. Ticari olmayan bir işlem için sözleşmeye ticari amaçla yapıldığının yazılması, kanunda tüketici lehine getirilen hükümlerin uygulanmasına engel olacağından haksız şart olarak değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler de bulunmaktadır.

• Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelikte yer alan; tüketiciyle müzakere edilmeden sözleşmeye dahil edilen ve tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerinde dürüstlük kuralına aykırı düşecek biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme şartlarının haksız şart olduğu (4/1-c), tüketiciyle kurulan sözleşmelerde yer alan haksız şartların kesin olarak hükümsüz olduğu (7/1) düzenlemeleri de açıkça bu sonucu gerektirmektedir. Kaldı ki bir kimsenin tacir olup olmadığı faaliyetinin ticari olup olmadığı kişilerin sözleşmeye yansıttıkları iradeye göre değil, faaliyetlerinin yasalar karşısındaki nitelendirilmesine göre belirlenmelidir. Aksi takdirde tüketicinin korunmasına ilişkin mevzuat hükümlerinin sözleşmelere konulacak gerçeğe uymayan ticari veya mesleki kelimeleriyle kolayca bertaraf edilebilmesine zemin hazırlanmış olacağı da dile getirilmektedir.

• 27.08.2011 tarihli Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğde döviz, mal, kıymetli maden ve Kurulca belirlenecek diğer varlıkların ticari amaçla kaldıraçlı alım satımı, alım satımına aracılık ve bu işlemlerin gerçekleştirilmesine yönelik hizmetlere ilişkin esaslar düzenlenmiş olup bu kaldıraçlı işlemlerin ticari amaç olmaksızın yapılabileceğine dair düzenleme bulunmamaktadır. Bu işlemlerin ticari amaçla yapılabilecek olmasına rağmen davacının ticari amaçla hareket eden kimse olmaması düzenleyici işlemlere uyulup uyulmadığı sorununu ortaya çıkarır ise de davacının doğrudan ticari amaçla hareket ettiğini göstermez ve davacıyı da tüketici olmaktan çıkarmayacağı dile getirilmektedir.

Av. Arb. Yasemin BAL