KALDIRAÇLI İŞLEMLERİN YASAL DÜZENLEMELERİ

Türkiye’de, 30 Ağustos 2011 tarihli “Kaldıraçlı Piyasalar Tebliği” olarak anılan düzenleme öncesinde devlet otoritesi tarafından kontrol edilen denetleme mekanizması olmadığı için oldukça karmaşık bir yapı oluşmuştu. Bilinçli yatırımcılar, uluslararası kuruluşların hiç olmazsa dış ülkelerde denetlenen bir yapıya sahip olanlarını seçmeye çalışırken birçok yatırımcı, sadece reklamlardaki vaatlere ve çeşitli kampanyalara dayanarak aracı kurum seçimi yapıyordu (Altaş, 2014:28).

Uzmanların, yatırım yapmadan önce, eğitim alınması ve psikolojik hazırlık yapılması gerektiği uyarıları çoğu kez kulak ardı edilince istenmeyen sonuçlar ortaya çıkmaya başladı. Buna bir de denetlenmeyen piyasa koşulları eklendiğinde regülasyon sisteminin bir an önce hayata geçirilmesi gerektiği ortaya çıktı. Piyasanın denetlenmesi gerektiği ile ilgili söylemlerin otoritelerce net olarak konuşulmaya başlandığı 2009 ve 2010 yıllarında, piyasanın hangi kurumun sorumluluğunda olduğuna dair tartışmalar yaşandı (Altaş, 2014:28,29).

Bu süreçte, aracı kurumlar hakkında, kamu otoritelerine iletilen şikayet dilekçelerine de “Yetkimiz yok” yanıtı verilmek zorunda kalındı. Hazine, İMKB, BDDK ve SPK gibi devlet kurumları arasında gidip gelen Forex piyasası denetimi, nihayetinde SPK’nu işaret etmeye başladığında çalışmalara hız verildi. Baştan beri piyasayı denetim altına almak için uğraş veren SPK, kanuna dayanan bir yetkisi olmadığı için herhangi bir çalışma yapamıyordu (Altaş, 2014:29).

Nihayet 25 Şubat 2011 tarihinde 6111 sayılı kanun ile Forex piyasalarını düzenleme yetkisi Sermaye Piyasası Kurulu’na verildiğinde çalışmalar hız kazandı. NFA ve FSA gibi dünyanın diğer regülasyon otoritelerinin Forex ile ilgili düzenlemeleri de göz önünde bulundurularak Türkiye için yararlı bir denetleme sistemi oluşturulmaya 8 çalışıldı. Birkaç ay süren çalışmanın ardından Ağustos ayı içerisinde düzenlemeler tamamlandı (Altaş, 2014:29).

27 Ağustos 2011 tarih ve 28038 sayılı resmi gazetede yayınlanan “Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri ve Bu İşlemleri Gerçekleştirebilecek Kurumlara İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ” ile Forex piyasası yasal olarak denetim altına alındı (Altaş, 2014:29). Kaldıraçlı alım satım işlemleri yalnızca SPK tarafından bu faaliyette bulunmak üzere yetkilendirilmiş olan aracı kurumlar ve vadeli işlem aracılık şirketleri tarafından yerine getirilebilecektir.

Kaldıraçlı alım satım işlemlerine ilişkin 3 farklı faaliyet türü mevcuttur: – Piyasa Yapıcılığı – İşlem Aracılığı – Tanıtım Aracılığı Her bir aracının asgari faaliyet ve sermaye koşulları ile müşterilerine karşı sahip oldukları hak ve yükümlülükleri ayrıntılı bir biçimde belirlenmiştir. Piyasa yapıcılığı (Market Maker) ve işlem aracılığı faaliyeti (White Label) sadece aracı kurumlar tarafından, tanıtım aracılığı (IB) faaliyeti ise aracı kurum ve vadeli işlemler aracılık şirketleri tarafından gerçekleştirilebilecektir.

Ancak tebliğin yürürlüğünden itibaren, bu faaliyetlerin bugüne kadar olduğu şekilde yurtdışındaki bir kuruluşun aracısı olarak yürütülmesi mümkün olmayacaktır.

“Tebliğ öncesi” ve “tebliğ sonrası” şeklinde, önemli bir tarihsel ayrım yaratan düzenleme, piyasanın Türkiye’de güvenilir bir yapıya kavuşması için dönüm noktası oldu. Tebliğ ile firmalara 31 Ağustos 2011 tarihine kadar Kurul’dan lisans alma zorunluluğu getirildi. Bu tarihten sonra lisans almadan işlem yaptıran firmaların suç işlemiş sayılacağı, lisans almayan ya da almak için başvurmayan firmaların, Türkiye’deki faaliyetlerine son vermesi gerektiği bildirildi (Altaş, 2014:29).

Ancak, tebliğe eklenen geçici madde ile faaliyette olan ve mevzuata uygun olarak hizmete devam etmek isteyen aracı kurumlara, lisans için 15 gün içerisinde başvurmak kaydıyla geçici izin verildi (Altaş, 2014:29). Bu faaliyeti yapmak isteyen aracı kurum veya vadeli işlemler aracılık şirketleri yurtiçinde yerleşik bir aracı kurumun temsilcisi veya aracısı olabilecektir. Bu 9 düzenlemenin en önemli amacı, müşterilerin işlem yapmak üzere yatırdıkları teminatların Türkiye’deki kuruluş üzerinden yurtdışına gönderilmesinin engellenmesi, bu şekilde ülke tasarruflarının yine ülke içinde kalmasının sağlanmasıdır.

Teminatların Türkiye’de kalması, yurt dışında yerleşik kurumun iflası durumunda teminatların korunmasına da imkân sağlayacaktır. Yurt dışında faaliyet gösterilmesine ilişkin esaslar SPK tarafından belirleninceye kadar yurtdışında yerleşik kuruluşların temsilcisi veya aracısı olarak faaliyet göstermek mümkün olmayacaktır.

Tebliğin yürürlüğe girdiği 31.08.2011 tarihi itibariyle, Sermaye Piyasası Kurulu’nun yetkilendirmediği kurum ve kuruluşlar üzerinden Forex işlemleri gerçekleştirilmesi Sermaye Piyasası Kanunu’na aykırılık anlamına gelecektir.

Bu faaliyete ilişkin olarak aracı kurum ve vadeli işlem aracılık şirketlerinin yetkilendirilmesi sürecinde, yalnızca mevcut durum itibariyle piyasa yapıcılığı faaliyetlerinde bulunan ve faaliyetlerini devam ettirmek üzere SPK’ya başvuru yapan aracı kurumlar üzerinden Forex işlemleri gerçekleştirilebilecektir.
Bu çerçevede, belirtilen tarihe kadar olan süreç içerisinde, SPK tarafından yetkilendirilmemiş kurumlar nezdinde tüm müşteri hesaplarının tasfiye edilmesi zorunludur.

SPK’nın türev araçlara ilişkin düzenlemelerinin dayanağı 4487 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun (Kanun) 3, 22 ve 40’ıncı maddelerinde yer almaktadır. OTC türev araçlara ilişkin yönetmelik ya da tebliğ düzeyinde bir düzenleme bulunmamakla birlikte SPK’nın bu konuda iki ilke kararı bulunmaktadır.

Kanun’un 3’üncü maddesinin (b) bendinde; “Sermaye piyasası araçları: Menkul kıymetler ve diğer sermaye piyasası araçlarıdır. Menkul Kıymetler: Ortaklık veya alacaklılık sağlayan, belli bir meblağı temsil eden, yatırım aracı olarak kullanılan, dönemsel gelir getiren, misli nitelikte, seri halinde çıkarılan, ibareleri aynı olan şartları Kurul’ca belirlenen kıymetli evraktır. Diğer Sermaye Piyasası Araçları: Menkul kıymetler dışında kalan ve şartları Kurulca belirlenen evraktır. Şu kadar ki, nukut ile çek, poliçe, bono ile mevduat sertifikaları bundan müstesnadır.” Hükmü yer almaktadır.

10 Kanun’un 3’üncü maddesinde sermaye piyasası araçlarının ikiye ayrılmak suretiyle tanımlanmış olduğu, menkul kıymetler için açık ve ayrıntılı bir tanım verilmişken, diğer sermaye piyasası araçları için menkul kıymetler dışında kalan ve şartları Kurulca belirlenen kıymetli evrak şeklinde bir tanımlama yapıldığı görülmektedir.

Kanun’un 22’nci maddesinin (j) bendi uyarınca “Ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmesi dahil her türlü türev araçlarının niteliklerini, alım ve satım esaslarını, bu araçların işlem göreceği borsalar ve piyasalarda çalışacakların denetim, faaliyet ilke ve esasları ile yükümlülüklerini, teminatlar, takas ve saklama sistemi konularındaki esas ve usulleri düzenlemek” Kurulun yetki ve görevleri arasında yer almaktadır.

Kanun’un “Borsalar ve Teşkilatlanmış Diğer Piyasalar” başlıklı 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrasında; “Münhasıran, ekonomik ve finansal göstergelere, sermaye piyasası araçlarına, mala, kıymetli madenlere ve dövize dayalı vadeli işlem ve opsiyon sözleşmeleri ile her türlü türev araçlardan oluşan sermaye piyasası araçlarının işlem göreceği tüzel kişiliği haiz borsalar, Kurulun teklifi ve ilgili Bakanın önerisi üzerine Bakanlar Kurulunun onayı ile kurulur.” Hükmü yer almaktadır.

Kanun’un 22’nci maddesinin (j) bendi uyarınca vadeli işlemler ve opsiyon sözleşmeleri dışında ileride düzenlenmesi muhtemel olan benzer nitelikteki diğer sermaye piyasası araçlarını da kapsaması açısından “türev araç” kavramının kullanıldığı, bu çerçevede Kanun koyucunun, ister OTC isterse organize bir piyasada işlem görsün, türev araçları sermaye piyasası aracı olarak düzenleme iradesini ortaya koyduğu düşünülmektedir.

Öte yandan, türev araçlara ilişkin aracılık faaliyeti kapsamında Seri: V, No: 46 sayılı Tebliğ’de yer alan hükümler ve vadeli işlem borsalarına ilişkin Kurulun düzenlemelerine bakıldığında, Kanun’un 22’nci maddesinin (j) bendinin, Kanun’un 40’ncı maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde dar bir şekilde yorumlandığı ve türev araçların, aracılığa konu olması veya organize bir piyasada işlem görmesi şartıyla düzenleme kapsamına aldığı, dolayısıyla münferit sözleşmelerin Kurul tarafından düzenlenmediği görülmektedir.

Kaldıraçlı İşlemlerin Tarihsel Gelişimi ve Riskleri – Ferhat KILIÇ

Av. Arb. Yasemin BAL