SÖZLEŞMELİ OLARAK İŞE ALINACAK PERSONEL HAKKINDA GÜVENLİK SORUŞTURMASI YAPILMASINI ÖNGÖREN KURALIN İPTALİ VE DEĞERLENDİRMELER

1.GİRİŞ

Anayasanın 20’nci maddesi ile güvence altına alınan “Kişisel Verilerin Korunması” hakkına ciddi sınırlamalar getiren,bu itibarla da Anayasa’nın 13’üncü maddesi ile 20’nci maddelerinde yer alan güvenceleri taşımak zorunda olması gerekirken taşımayan 4045 sayılı Kanunun 1/1 maddesinde yer alan ” Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması yapmakla görevli birimler, güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması kapsamında bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşları arşivlerinden ve elektronik bilgi işlem merkezlerinden bilgi ve belge almaya, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 171’inci maddesinin beşinci ve 231’inci maddesinin onüçüncü fıkraları kapsamında tutulan kayıtlara ulaşmaya, Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından yürütülen soruşturma sonuçlarını, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar ile kesinleşmiş mahkeme kararlarını almaya yetkilidir.” şeklindeki hüküm Anayasa Mahkemesi’nin 19.02.2020 tarihli kararıyla iptal edilmiştir.

Zikredilen kararla aynı günde verilen Anayasa Mahkemesi’nin 2018/91 Esas 2020/10 Karar sayılı kararında ise bu sefer 1.2.2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine dair Kanun’un 82’nci maddesiyle 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 7. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f) bendinin Anayasaya Uygunluğunu değerlendirmiştir. Mezkur değişiklik ile sözleşmeli personelin işe alınmasında aranan şartlara “Güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olmak” şartı eklenmiş olup bu maddenin anayasaya aykırı olduğu ileri sürülerek iptali talep edilmektedir.

2.KANUNLAŞAN OHAL KHK’LARININ DENETLENMESİ

Anayasada temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması veya durdurulması ile ilgili ikili bir sistem benimsenmiştir. Buna göre olağan dönemde temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması 13’üncü madde çerçevesinde gerçekleşecek, olağanüstü dönemlerde ise “Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” başlıklı 15’inci madde uygulama bulacaktır. Tahmin edileceği üzere olağanüstü dönemlerde temel hak ve hürriyetlere kısıtlama getirilmesi, olağan dönemlere oranla daha kolaydır. Örneğin 13’üncü maddede aranan ve temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında en önemli şartlardan biri olarak yer alan “…yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak…” şeklindeki kısım, 15’inci maddede yer almamaktadır. Bununla birlikte 15’inci maddede sınırları olmayan bir sınırlama rejiminin olmadığını da belirmek gerekmektedir. Zira bu maddede yer alan sınırlamaların uygulanabilmesi için; milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemeli, durumun gerektirdiği ölçüde sınırlamaya gidilmelidir. Yine hangi şart altında olursa olsun herhangi bir sınırlama veya kısıt getirilemeyecek, çekirdek niteliğindeki haklar da maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiştir. Böylelikle olağanüstü durumlarda da hukuk devletinin gereği olarak bazı sınırlar çizilmiştir.

Olağanüstü hal KHK’larının kanunlaşmasından sonra bu kanun hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun denetlenmesinde ilgili kuralın tabi olduğu sınırlama rejimi tespit edilmelidir. Zira söz konusu düzenlemelerde olağanüstü hale ilgili kuralların yanında olağanüstü halle ilgisi olmayan kurallara da yer verilebilmesi bu tespitin yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Kanunlaşarak yargısal denetime açılan bir kuralın Anayasa’nın olağanüstü dönem için öngördüğü denetim rejimine tabi olabilmesinde kural, olağanüstü halin ilanına sebep olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmalı ve olağanüstü hal süresiyle sınırlı olmalıdır. Dolayısıyla ancak bu iki niteliği taşıyan bir kuralın Anayasaya uygunluk denetiminde Anayasa’nın olağanüstü hallerde temel hak ve özgürlükleri kullanılmasının sınırlanmasını ve durdurulmasını düzenleyen 15. maddesi esas alınabilir. (Karar m.15-16)

Eğer kural olağanüstü halin ilan edilmesine neden olan tehdit veya tehlikelerin bertaraf edilmesine yönelik olmadığı ya da olağanüstü halin süresin aştığı durumlarda ise söz konusu kuralın Anayasa’ya uygunluk denetiminde 15’inci madde esas alınamaz. Bu halde kurala ilişkin inceleme, sınırlamaya konu hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın ilgili hükümleri ile olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip 13’üncü maddesi bağlamında yapılmalıdır. (Karar m.17)

İptal davasına konu edilen 7072 sayılı Kanun, olağanüstü hâl kapsamında çıkarılan 680 sayılı KHK’nın TBMM tarafından onaylanması sonucunda yürürlüğe girmiştir. (7. madde hariç) Dava konusu kurallar olağanüstü hâl süresince uygulanma özelliğini aşan bir niteliğe sahiptir. Bu durum kurallara olağanüstü hâlin dışına taşan genel düzenleme niteliği vermektedir. Bu nedenle kuralların anayasallık denetiminde Anayasa’nın olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini düzenleyen 15. maddesi uygulama alanı bulamaz. Kurallara ilişkin incelemenin sınırlama yapılan hakkın düzenlendiği Anayasa maddesi başta olmak üzere Anayasa’nın diğer ilgili hükümleri ve elbette olağan dönemde hak ve özgürlükleri sınırlama ve güvence rejimi bakımından temel öneme sahip olan 13. maddesi bağlamında yapılması gerekmektedir. (Karar m.18)

3.MAHKEMENİN DEĞERLENDİRMESİ

Dava konusu kural, Kanun’un 82. maddesiyle 399 sayılı KHK’nın 7. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (f) bendidir. Kuralla, sözleşmeli olarak işe alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması gerektiği hükme bağlanmıştır. Başvuruda; yalnızca güvenlik soruşturması verilerine dayalı olarak idareye bir kişinin anayasal hakkını kullanmasını engelleme yetkisinin verilmesinin keyfîliğe neden olacağı, kişisel verilerin toplanması, işlenmesi ve kullanılmasının kanunla düzenlenmiş olması gerektiği belirtilerek kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasıyla elde edilen veriler kişisel veri niteliğindedir. Kural, kamu mercilerine bireyin özel hayatı, iş ve sosyal yaşamıyla ilgili bilgilerinin alınması, kaydedilmesi ve kullanılması imkânı tanıması nedeniyle kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sınırlama getirmektedir. Anayasa’nın 20. maddesine göre kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Anayasa’nın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceği ifade edilmiştir. Söz konusu Anayasa maddeleri uyarınca kişisel verilerin korunmasını isteme hakkını sınırlamaya yönelik kuralların keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir olması şarttır. Kamu görevine alınmadan önce kişilerin güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırmasının yapılmasını öngören kural kanun koyucunun takdir yetkisindedir. Ancak bu alanda düzenleme getiren kuralların kamu makamlarına hangi koşullarda ve hangi sınırlar içinde tedbirler uygulama ve özel hayatın gizliliğine yönelik müdahalelerde bulunma yetkisi verildiğini açık olarak göstermesi ve olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması gerekir.

Kuralda güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Diğer bir ifadeyle güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının yapılmasına ve elde edilecek verilerin kullanılmasına ilişkin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli ve öngörülebilir kanuni güvencelere yer verilmemiştir.

Güvence ve temel ilkeleri kanunla belirlenmeksizin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması sonucunda kişisel veri niteliğindeki bilgilerin alınmasına, kullanılmasına, işlenmesine izin verilmesinin Anayasa ile bağdaşmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Kuralın olağan dönemde Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde yapılan tespit, kuralın olağanüstü dönemde Anayasa’ya aykırı olup olmadığı hususunda herhangi bir değerlendirmeyi kapsamamaktadır. Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’nın 13. ve 20 maddelerine aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

4.NETİCE

Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmalarının en kilit özelliklerinden biri olan gizlilik, kamu tarafından hesap sorulabilmesinin önünü kapatmakta, bu durum da hesap verebilirliği etkisiz hale getirmektedir. Yaptığı işlemlerden dolayı hesap vermeyen, hukuka ve kamuya karşı sorumluluğunun sınırları belirli olmayan yetkililer ise keyfiyete dolayısıyla da hakkaniyete uygun olmayan durum ve sonuçlara sebebiyet vermektedir. Devletin güvenliğinin önemi tartışılmazdır ancak devlet güvenliği adı altında gizliliğin verdiği keyfiyet ile gerçekleştirilen ve denetimden uzak işlemlerin oluşturduğu haksızlığa da hiçbir demokratik hukuk devletinde müsaade edilemez.

Anayasanın 20’nci maddesi ile güvence altına alınan “Kişisel Verilerin Korunması” hakkına ciddi sınırlamalar getiren,bu itibarla da Anayasa’nın 13’üncü maddesi ile 20’nci maddelerinde yer alan güvenceleri taşımak zorunda olması gerekirken taşımayan 4045 sayılı Kanunun 1/1 maddesinde yer alan hüküm Anayasa Mahkemesi’nin 19.02.2020 tarihli 2018/163 Esas 2020/13 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Yine yukarıda detayları ile özetlenen kararda da Anayasa Mahkemesi, sözleşmeli personel alımında güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması şartını iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin bu iptal kararları, keyfiliklerin önüne geçilmesi ve hakkaniyet ve liyakate aykırı durumların önüne geçilmesi yönünden, hukuk devleti ilkesinin yerine getirilmesi ve hukuki belirlilik ilkesinin tesis edilmesi adına oldukça önemli bir karardır. Temel hak ve özgürlüklere ciddi sınırlamalar getiren hususların yönetmelik veya başka bir düzenleyici işlem ile değil, şekli ve maddi anlamda “Kanun” düzeyinde korunması gerektiği bir kez daha ifade edilmiş ve vurgulanmıştır. Bir hukuk devletinde idarenin eylemlerinin denetlenmemesinin, maddeyle verilen yetkilerin kötüye kullanılmasını engellemek amacıyla gerekli tedbirlerin alınmamasının kabul edilemez olduğu açıkça ortaya konulmuştur.