Kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak 4857 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmiştir(TCK m. 228). Kumar oynamak ise TCK kapsamında bir suç teşkil etmemek il e beraber Kabahatler Kanunu Madde 34’te kabahat olarak değerlendirilmiştir.
Ayrıca, 7258 Sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun ile 6132 sayılı At Yarışları Hakkındaki Kanun da, ceza hukuku anlamında kumar niteliğine haiz maddeleri bulunan maddeler, TCK 228’de düzenlenmiş bulunan kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak suçu ile farklı suçlar olmakla birlikte, icrai hareketleri kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunu kapsadığından, çalışmada TCK 228 ile karşılaştırılmış, 1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun da TCK 228 kapsamında yer ve imkan sağlama fiillerini kapsamamak ile beraber TCK 228’de düzenlenen suça hazırlık niteliğinde olduğundan çalışmada yer almıştır.
A)KUMAR OYNAMA KABAHATİ İLE KUMAR OYNANMASI İÇİN YER VE İMKAN SAĞLAMA SUÇUNUN FARKI
Kumar oynamak ile kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak filleri arasında nitelik farklı olup, kumar oynamak kabahat kapmasına girmektedir.
Kabahatler Kanunundan özetle, Kabahatler ile suçların ayrımını kısaca özetleyecek olursak; Yeni TCK, eski TCK’dan farklı olarak suçlar arasındaki “cürüm” ve “kabahat” ayrımını kaldırmıştır. Artık hukukumuzda bir suç türü olarak kabahat yer almamaktadır. Esasen günümüzde kabahatleri suç olmaktan çıkarma eğilimi ağır basmakta ve bunun sonucunda kanun koyucular kabahatleri ceza kanunları dışında özel bir kanunla kanun koyucusu da 30.03.2005 tarihinde kabul ettiği 5326 sayılı Kabahatler Kanunu (KK) ile bu yöndeki eğilime uygun hareket etmiştir. Bu düzenleme ile hem 765 sayılı TCK’da yer alan kabahatlerin önemli bir kısmı suç olmaktan çıkartılmış hem de diğer kanunlarda dağınık bir vaziyette bulunan kabahatlerle ilgili olarak genel hükümler getirilmiştir. Böylece, Türk hukukunda ilk defa kabahatler teorik ve sistematik bir temele oturtulmuştur.
Kumar oynanması için yer ve imkan sağlamak 4857 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak düzenlenmekle(TCK m. 228) beraber sadece kumar oynamak suç olarak düzenlenmeyip, Kabahatler Kanunu Madde 34 hükmünce kabahat olarak düzenlenmiş olup bin Türk lirası idari para cezası mevcuttur.
B)Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama Suçu
TCK Madde 228
(1) Kumar oynanması için yer ve imkan sağlayan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve iki yüz günden aşağı olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Çocukların kumar oynaması için yer ve imkan sağlanması halinde, verilecek ceza bir katı oranında artırılır.
(3) (Suçun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde üç yıldan beş yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(4) Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Bu suçtan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(6) Ceza Kanununun uygulanmasında kumar, kazanç amacıyla icra edilen ve kar ve zararın talihe bağlı olduğu oyunlardır.”
Madde gerekçesinde de, bu suça ilişkin düzenlemede, kumarın sosyal bakımdan ortaya koyduğu büyük tehlike ve doğurması olası facialar göz önüne alındığı belirtilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise kumar tanımlanmış olup buna göre bir oyunun kumar sayılması için oyunun kazanç kastı ile icra edilmesi, ve kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır. Bu tanım karşısında, kazanç kastı olmaksızın, dostlar arasında eğlenmek üzere oyun oynanmasına imkan sağlanması, bu suçu oluşturmaz. Ancak gerekçe ile madde metni çelişir halde bulunduğundan, madde metninin esas alınması gerekmekte olup iki icrai hareket bir arada olduğunda kazanç miktarı düşük olsa dahi kumar oynatma suçu oluşmuş sayılır. Yargıtay’ın kararları da bu yöndedir.
Ceza hukuku bağlamında kumarın iki temel özelliğe sahip olması gerekmektedir: Bunlardan ilki kazanç sağlama amacı, ikincisiyse kâr ve zararın talihe bağlı olmasıdır.
Kumarda kazanç amacı olarak masanın hesabının ödenmesi gibi kaybedene borç yükleyici haller ile araba, arsa, ev, cep telefonu, sigara, yemek gibi maddi değeri haiz eşyaların ortaya konulması halinde de kazanç amacı bulunmaktadır. Konuyla ilgili Yargıtay Kararlarında: “… sanığın işlettiği kahvehanede sigarasına yanık tabir edilen kumar oyununu oynattığı sabit olmasına rağmen, atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi” (Yargıtay 2. CD, E. 2010/23408, K. 2012/13462, Kar. Tar. 10.05.2012), şeklinde hüküm kurmuş olup, konusu kazanç olan fiillerde, kazancın konusunun maddi değeri olan eşyalar da olabileceğini belirtmiştir.
Yargıtay da benzer bir olayda verdiği kararında kazanca esas miktar düşük olsa dahi suçun unsurları gerçekleştikten sonra miktarın önemli olmadığına vurgu yapmıştır; “Tanıklar; Resul Ç., Atılgan T., Yalçın B. ve Hasan Ö’in ifadelerinde sanığın işlettiği kahvehanede poker oyunu tabir edilen kumar oyunu oynadıklarını ve oyunu kaybeden oyuncunun çay paralarını ödediğini beyan etmeleri karşısında, sanığın kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunu işlediği anlaşılmasına rağmen yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi.” (Yargıtay 2. CD, E. 2010/18160, K. 2012/8472, Kar. Tar. 04.04.2012)
TCK228 ile madde gerekçesi arasında da bir uyumsuzluk bulunmaktadır. Kanun metninde “yer ve imkan sağlayan” ifadesinde fiiller arasında “ve” bağlacı kullanılmakta, bu şekilde bu iki eylemin birlikte gerçekleştirilmesi aranmaktadır. Gerekçe ile kanun metninin çelişmesi durumunda kanun metninin dikkate alınacağı açık olduğundan, suç hem yer hem de imkan sağlama fiillerinin birlikte gerçekleştirilmesi halinde oluşur. Sadece yer sağlanması halinde salt yer sağlama fiili, suçun oluşması için aranan diğer fiil olan imkan sağlamayı içermemesi durumunda suç oluşmamış olur ve böylece kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunun tamamlanmış halinden kişilerin sorumluluğu söz konusu olmaz. İki hareketin birlikte gerçekleşmesinin zorunlu olması sebebiyle bu suç birleşmiş hareketli bir suçtur.
Suç hareketin neticeye bağlı olduğu suçlardandır. Dolayısıyla suç, somut olarak belirli kimselere kumar için yer ve imkân sağlanması halinde gerçekleşir. Kumar oynanması için herhangi bir yer ayarlayan ve ve kumar oynanması için gerekli malzemeleri hazırlayan, kumar oynayacak kişileri davet eden kimse bu suçu işlemiş olur. Bu bağlamda suç bir zarar değil; soyut tehlike suçudur. Ayrıca kumar için yer ve imkân sağladığı sürece tamamlanmış suç sona ermeyip devam edecektir, bu sebep ile söz konusu suçun kesintisiz (mütemadi suç) kapsamındadır.
Yer sağlamaktan kumar oynanması için gereken uygun ortamın sağlanması anlaşılır. Bu uygun ortam her türlü mekân olabilir; Yer sağlama herhangi bir sokak veya bahçede söz konusu olabilir. İmkan sağlamayı geniş yorumlamak gerekir. Kumar oynanması için yapılacak olan yardım niteliğindeki bütün hareketler de, kumar oynanması için imkan sağlanması kapsamında değerlendirilmelidir. Kumar oynayacak kişilere yer sağlanması, kumar oynayacak kişileri taşıma, borç para temin edilmesi, ve benzeri şekilde kumar oynanmasını kolaylaştıracak hareketler imkan sağlama kapsamında değerlendirilmelidir. Yer sağlanması ile imkan sağlama fiilinin bir arada olduğu haller de, yer sağlama fiili imkan sağlama fiili kapsamındadır.
C)TCK 228 NİTELİKLİ HALLER
a)Suçun Bilişim Sistemlerinin Kullanılması Suretiyle İşlenmesi,
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi söz konusu ise suçun nitelikli hali gündeme gelir (TCK m. 228/3).
Sanal ortam da kanunun aradığı yer sağlama şartını sağlamaktadır. Bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle suçun işlenmesi bahsinde 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun m. 5/1-b hükmü de bilişim sistemlerinin kullanılması kapsamında değerlendirilebilir. İlgili madde uyarınca yurt dışında oynatılan her türlü bahis ve şans oyunlarının internet yoluyla veya sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkân sağlayan kişiler cezalandırılmaktadır. Böyle bir durumda eğer bu madde hükmüne giren bir fiil gerçekleştirilmişse özel-genel norm ilişkisi içerisinde sadece 7258 sayılı kanun m. 5/1-b hükmünce failin cezalandırılması yoluna gidilir. Suçların bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde suçun işlendiği yer genel kabule göre kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi halinde suçun işlendiği yer, bu imkânı sağlayan kişinin (içerik sağlayıcının) bulunduğu yer ile yer sağlayıcının yer sağlama hizmetini sunduğu yerdir.(1)
5651 sayılı kanun m. 8/1-a/7’ye göre; suçun Türkiye’de işlenip işlenmediğine bakılmaksızın internet ortamında yapılan ve içeriği kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunu oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilmektedir.
b)Suçun Bir Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi
Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır (TCK m. 228/4).S uç işlemek amacıyla örgüt kurma, bu örgütü yönetme veya örgüte üye olmaya TCK m. 220’de ayrı bir suç olarak yer verilmiş ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde ayrı bir suç işlenirse ayrıca bu suçtan da ceza verilmesi yoluna gidileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda, TCK m. 228’deki suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde bu suçlara katkısı bulunanların hem TCK m. 220 hem de TCK m. 228/4 kapsamında sorumlulukları doğrultusunda cezalandırılması yoluna gidilir.(1) Ayrıca örgüt yöneticisinin TCK m. 220/5 hükmü uyarınca kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi nitelikli halinden fail olarak sorumluluğuna gidilir.
c)Çocukların Kumar Oynaması İçin Yer ve İmkân Sağlanması
Çocuk deyiminden henüz on sekiz yaşını doldurmamış kişi anlaşılır (TCK m. 6/1-b). Kumar oynanması için yer ve imkân sağlama suçunda eğer çocukların kumar oynaması için yer ve imkân sağlanması söz konusu ise daha fazla cezayı gerektiren nitelikli hal gündeme gelir ve belirlenen temel ceza yarı oranında artırılır.
D)7258 Sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenlenmesi Hakkında Kanun m. 5 hükmünde yer alan fiiller de kumar oynatmak için yer ve imkan sağlamak suçu ile ilgilidir. Madde metninde futbol ve diğer spor müsabakalarına özgü bir düzenleme yapılmıştır;
“Madde 5 –Kanunun verdiği yetkiye dayalı olmaksızın;
a) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
b) Yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayan kişiler, dört yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.
c) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
ç) Kişileri reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik edenler, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve üç bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.
d) Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis veya şans oyunlarını oynayanlar mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından beş bin liradan yirmi bin liraya kadar idari para cezası ile cezalandırılır.”
Arş. Gör. Beşir BABAYİĞİT makalesinde(TAAD, Yıl:9, Sayı:34 (Nisan 2018)) 7258 sayılı yasa 5. Maddesi ile TCK 228 de tanımlanmış kumar oynatmak için yer ve imkan sağlamak suçu arasındaki benzer unsurlara açıklık getirmektedir;
“7258 sayılı kanun m. 5’te düzenlenen suçun kanuni tanımında yer alan bahis ve şans oyunları, kazanç amacıyla oynanması ve kazanç ve kaybın talihe bağlı olması sebebiyle ceza hukuku (kumar hakkında) anlamında kumar niteliğini haizdir. Ancak kanun koyucu belirlediği ceza siyaseti düşünceleriyle TCK m. 228 genel hükmü ile yetinmemiş ve bu hususlarda özel bir düzenleme yapma yoluna gitmiştir.
7258 sayılı kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının a ve b bentleri, TCK m. 228 hükmü açısından özel norm teşkil etmektedir. Nitekim iki düzenleme arasında özel-genel norm ilişkisi bulunmaktadır. Belirtmek gerekir ki, 7258 sayılı kanun m. 5/1-b hükmünde her ne kadar “imkan sağlayan” ifadesi kullanılıp yer sağlamaktan bahsedilmese de imkan sağlamak “yer ve imkan sağlamak” ifadesinden daha geniş bir anlamı içermektedir. Bu sebeple, (kumar hakkında) hem genel norm olan TCK m. 228’in bütün unsurlarını hem de bu unsurlara ilave olarak özel unsurları içermesi sebebiyle 7258 sayılı kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının a ve b bentleri TCK m. 228 açısından özel normdur. Dolayısıyla spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkan sağlayanlar ile yurt dışında oynatılan spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarının internet yoluyla ve sair suretle erişim sağlayarak Türkiye’den oynanmasına imkan sağlayanların TCK m. 228’den değil, 7258 sayılı kanun m. 5 hükmünce cezalandırılması yoluna gidilir. 7258 sayılı kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının c bendinde düzenlenen “para nakline aracılık etme” ve ç bendinde düzenlenen “reklam vermek ve sair surette spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarını oynamaya teşvik etme” fiilleri esasen kumar oynanması için imkan sağlama fiili kapsamında değerlendirilebilir nitelikte fiillerdir. Ancak 7258 sayılı kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasının c ve ç bentleri, (kumar hakkında) kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçunun tüm unsurlarını bünyesinde barındırmamakta ve açık bir şekilde bir unsurunu veya nitelikli halini de oluşturmamaktadır. Bu sebeple, bu bentler ile TCK m. 228 arasında özel-genel norm ve bileşik suç ilişkisi bulunmamaktadır. TCK m. 228’deki suçun oluşabilmesi için imkan sağlama yeterli olmayıp yerin de sağlanması gerekmektedir. Eğer bu bentlerdeki fiiller ile kumar oynanması için yer ve imkan sağlama suçu işlenirse, (kumar hakkında) tek fiille birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet verileceğinden farklı neviden fikri içtima (TCK m. 44) gündeme gelir.”
E)6132 sayılı At Yarışları hakkında kanun da kumar oynatmak için yer ve imkan sağlamak suçu ilgilendirmektedir. Madde metninde at yarışlarına özgü bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre 6132 sayılı kanun hükümlerine aykırı olarak her şekil ve surette müşterek bahisler veya yarış piyangosu tertip ve tanzim edenler ve bunlara ait her türlü evrakı matbaa, teksir, daktilo, fotokopi ve sair suretlerde düzenleyenler ve düzenletenler, satanlar, dağıtanlar, sattıranlar veya dağıttıranlar (m. 7/1) cezalandırılmaktadır. 6132 sayılı kanun m. 7’de düzenlenen suçun kanuni tanımında yer alan bahis ve yarış piyangosu kazanç amacıyla oynanmaktadır. Bu oyunlar da talihe bağlı olduğundan ceza hukuku anlamında kumar niteliğini haizdir. Suçun kanuni tanımında yer alan müşterek bahisler veya yarış piyangosu tertip ve tanzim etmek fiilleri, TCK m. 228 bağlamında kumar oynanması suçu için yer ve imkan sağlama suçuna vücut vermektedir. Ancak bu fiiller 6132 sayılı kanunda ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sebeple, 6132 sayılı kanunun 7. maddesindeki müşterek bahisler veya yarış piyangosu tertip ve tanzim etmek fiilleri, TCK m. 228 hükmü açısından özel norm teşkil etmektedir. Dolayısıyla 6132 sayılı kanun hükümlerine aykırı olarak her şekil ve surette müşterek bahisler veya yarış piyangosu tertip ve tanzim edenlerin TCK m. 228 hükmünce değil, 6132 sayılı Kanunun 7. Maddesi hükmünce cezalandırılması yoluna gidilir.
F)1072 sayılı Rulet, Tilt, Langırt ve Benzeri Oyun Alet ve Makinaları Hakkında Kanun m.1’de yer alan fiiller de TCK 228 kapsamında kumar oynatmak için yer ve imkan sağlamak suçunu oluşturmasa dahi umuma mahsus veya umuma açık yerlerde her ne ad altında olursa olsun kazanç kasdiyle oynanmasa dahi rulet, tilt, ve benzeri baht ve talihe bağlı veya maharet istiyen, otomatik, yarı otomatik el veya ayakla kullanılan oyun alet veya makinaları ile benzerlerini bulundurmak veya çalıştırmak veya yurda sokmak yahut imal etmek yasaklanmıştır. Bu kanun kapsamına giren makinelerle kumar oynatılması durumunda, TCK’nın 228. maddesi değil; 1072 s. Kanunun 2. maddesi uygulanacaktır. 1072 s. kanun kapsamında failin cezai sorumluluğunun doğması için söz konusu makinelerle kumar oynamak için imkân sağlamasına da gerek olmayıp makineleri bulundurması yada yurda sokması durumunda da failin cezai sorumluluğu olacaktır.
KAYNAKÇA;
1)Kumar Oynama ve Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkân Sağlama Fiilleri, Arş. Gör. Beşir BABAYİĞİT, TAAD, Yıl:9, Sayı:34 (Nisan 2018)
2) Karakehya, Hakan. Kumar Oynanması İçin Yer ve İmkan Sağlama Suçu, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C:19, S:2, Özel Sayı, İstanbul 2013
WhatsApp ile ulaşın!